Blog

Heeft de pre-pack nog toekomst?

Gepubliceerd op 11-10-2017

In de insolventiepraktijk is de laatste jaren diverse keren gebruik gemaakt van de zogeheten pre-pack. Dit houdt in dat op verzoek van het bestuur in stilte voorafgaand aan de faillietverklaring alvast een beoogd curator en een beoogd rechter-commissaris worden aangewezen door de rechtbank. Omdat er nog geen wettelijke basis is voor de pre-pack is er een wetsvoorstel in voorbereiding: “Wet Continuïteit Ondernemingen I” (WCO I).

Meerwaarde

De pre-pack beoogt een meerwaarde voor de praktijk te zijn. Met de pre-pack kan een plotseling waardeverlies door faillissement worden beperkt, doordat de nadelige gevolgen van een faillissement tevoren kunnen worden beoordeeld. In dat geval kunnen zo nodig maatregelen worden getroffen om die nadelige gevolgen te beperken of te voorkomen. Hierbij kan worden gedacht aan het tevoren treffen van voorzieningen om kwetsbare of bederfelijke goederen op te slaan die anders bij een onvoorbereid faillissement verloren zouden gaan. Of een zorginstelling die bij een naderend faillissement op deze manier maatregelen kan nemen om onnodige onrust te voorkomen.

Wetsvoorstel Continuïteit Ondernemingen
Op 22 juni 2017 heeft het Hof van Justitie van de Europese Unie (het Hof) geoordeeld dat de regels van overgang van onderneming ook van toepassing zijn bij een pre-pack. Dat geldt met name wanneer in die fase de mogelijkheden zijn onderzocht van een eventuele voortzetting van de activiteiten van die onderneming door een derde en waarbij handelingen worden voorbereid die onmiddellijk na de faillietverklaring moeten worden verricht om die voortzetting te verwezenlijken.

De minister heeft de uitspraak van het Hof bestudeerd en recentelijk een brief gestuurd naar de Eerste Kamer. Daarin geeft de minister aan dat deze uitspraak geen aanleiding is om het wetsvoorstel WCO I in te trekken. Allereerst biedt het wetsvoorstel volgens de minister voor de praktijk in ieder geval een wettelijk kader. Voor sommige rechtbanken is dat nu reden om geen pre-pack toe te staan. De wet voorziet ook in waarborgen op het gebied van toezicht. De rechter is bijvoorbeeld verplicht om de OR/werknemers in de stille voorbereidingsfase een rol te geven. Maar hoe zit het nu met de positie van personeel, gelet op de uitspraak van het Hof?

Rechten werknemers
De WCO I ziet volgens de minister niet op de arbeidsrechtelijke positie van werknemers bij een doorstart in faillissement. Evenmin geeft deze wet antwoord op de vraag of de regels van overgang van onderneming van toepassing zijn.

Wel geeft de minister aan dat er voortaan bij een pre-pack die leidt tot een doorstart van de onderneming in faillissement, rekening moet worden gehouden met de toepasselijkheid van de regels van overgang van onderneming. In artikel 7:666 lid 1 sub a BW is een uitzondering opgenomen ten aanzien van de rechten van werknemers bij overgang van onderneming. Die uitzondering houdt in dat het personeel niet mee overgaat indien de werkgever in staat van faillissement is verklaard en de onderneming tot de boedel behoort. Volgens de minister kan nog steeds een beroep op deze uitzondering worden gedaan en is het uiteindelijk de rechter die aan de hand van de uitspraak van het Hof hierover moet oordelen.

De vraag rijst of de WCO I geen dode letter zal worden. Personeelskosten zijn vaak een grote kostenpost voor een bedrijf en drukken vaak zwaar op het resultaat en de liquiditeit van een onderneming. De doorstarter zal daarom doorgaans niet al het personeel willen hebben. Maar gelet op de uitspraak van het Hof gelden bij een pre-pack wel de regels van overgang van onderneming. Wanneer doet zich dan volgens de minister nog de uitzonderingssituatie voor? En is een doorstarter nog wel bereid om een doorstart te doen? En zo ja, heeft de overgang van onderneming dan niet juist een waarde drukkend effect, hetgeen tegengesteld is aan het doel van de pre-pack?

Anders gezegd: Is er dan nog wel toekomst voor de pre-pack?


Wilt u meer weten over dit onderwerp? Neem dan contact op met Robbert Roeffen of met één van onze ander specialisten van de sectie Insolventie & Herstructurering.

Deze blog bevat algemene informatie en is met veel aandacht en zorgvuldigheid geschreven. Juridisch advies is echter altijd maatwerk. Wint u dus in een voorkomend geval altijd deskundig juridisch advies in. (Lees onze disclaimer).

Advocaat
Roeffen, Mr R.G.
Vakgebied
Insolventie & Herstructurering

 

 

Terug naar overzicht