Particuliere opdrachtgevers zijn gerechtigd 5% van de aanneemsom op de laatste termijn in te houden en te storten onder de notaris tot zekerheid van de nakoming van de verplichtingen door de aannemer. De aannemer kan ervoor kiezen het depotbedrag vrij te laten vallen door het verstrekken van vervangende zekerheid. De Hoge Raad heeft in een recent arrest beslist dat een bankgarantie met een beperkte looptijd niet is aan te merken als deugdelijke vervangende zekerheid. De door de aannemer aan te bieden zekerheid dient gelijkwaardig te zijn aan het storten van een depotbedrag.
In de meeste aannemingsovereenkomsten met particulieren, waaronder het modelcontract van Woningborg, is een clausule opgenomen die de particulier het recht geeft 5% van de aanneemsom op de laatste termijn in te houden. Dit tot zekerheid van een deugdelijke nakoming van de aannemer van zijn verplichtingen uit de aannemingsovereenkomst. De voorwaarde daarbij is wel dat de particulier dit bedrag in depot stort onder een notaris. De aannemer heeft in dat geval de mogelijkheid i.p.v. de storting van dit depotbedrag een bankgarantie te stellen. Deze clausule is gebaseerd op artikel 7:768 BW, dat een soortgelijke (dwingendrechtelijke) regeling kent.
Vervangende zekerheid
In een geschil tussen een notaris en Woningborg is tot de Hoge Raad uitgeprocedeerd of de namens de aannemer, die inmiddels was gefailleerd, verstrekte bankgarantie voor meerdere particuliere opdrachtgevers was aan te merken als deugdelijke vervangende zekerheid voor de depotbedragen. De verstrekte bankgarantie had slechts een looptijd van circa een half jaar, waarna deze van rechtswege verviel. De notaris had de bankgarantie als vervangende zekerheid geaccepteerd. Na faillissement van de aannemer kon Woningborg, die zorg diende te dragen voor de afbouw van de appartementen van de particulieren, zich als gevolg van het vervallen van de bankgarantie niet meer hierop verhalen.
Wet Kwaliteitsborging voor het bouwen
De Hoge Raad beslist in zijn uitspraak van 3 december dat er alleen dan sprake is van voldoende vervangende zekerheid van het depotbedrag indien de aangeboden zekerheid gelijkwaardig is aan het depot. In dit geval was daar, door de korte looptijd van de bankgarantie, niet aan voldaan. De notaris in kwestie is aansprakelijk voor de schade van Woningborg van maar liefst € 419.650. Interessant is dat de Hoge Raad dit mede motiveert door al vooruit te lopen op de nog in te voeren Wet Kwaliteitsborging voor het bouwen. Daar wordt het begrip “vervangende zekerheid” in het genoemde wetsartikel vervangen door “een aan het depot gelijkwaardige zekerheid”, waarmee overigens geen inhoudelijke wijziging is bedoeld.
Indien u meer wilt weten over dit onderwerp, kunt u contact opnemen met Rob van Seumeren. Rob is lid van het brancheteam Bouw.
Deze blog bevat algemene informatie en is met veel aandacht en zorgvuldigheid geschreven. Juridisch advies is echter altijd maatwerk. Wint u dus in een voorkomend geval altijd deskundig juridisch advies in. (Lees onze disclaimer).
