Soms kan het, om allerlei redenen, financieel niet goed gaan met een onderneming. Het is dan aan de bestuurders om ervoor te zorgen dat de onderneming goed door die penibele financiële situatie heen kan komen. Dat vergt extra aandacht van het bestuur, met name bij het doen van betalingen aan crediteuren van de onderneming. Vaak kunnen in dat geval (nog) niet alle crediteuren worden betaald. Het bestuur zal dan een afweging maken welke schulden wel en welke schulden (nog) niet worden betaald. Een crediteur die onbetaald blijft en de curator in een faillissement kunnen het bestuur in bepaalde situaties echter aansprakelijk stellen vanwege het onbetaald laten van schulden. Aan welke situaties moet dan worden gedacht?
Beleidsvrijheid
Het uitgangspunt is dat bestuurders vrij zijn om te bepalen welke schulden van de onderneming (wanneer) worden betaald. Als een bestuurder een crediteur – zoals een handelscrediteur of zelfs de Belastingdienst – niet betaalt, maar de ander wel, betekent dat dus niet meteen dat de bestuurder onrechtmatig handelt.
Deze beleidsvrijheid is echter niet onbegrensd. Als de onderneming in financieel zwaar weer verkeert, zal die beleidsvrijheid namelijk beperkt zijn. Bij in ieder geval twee min of meer concrete situaties is het denkbaar dat een bestuurder aansprakelijk kan zijn en dus extra moet opletten:
Soms is het wel duidelijk dat het niet geoorloofd is om een bepaalde verplichting aan te gaan. Denk aan het geval waarin een order wordt geplaatst waarvoor op dat moment geen financiële middelen zijn en ook geen middelen te verwachten zijn. Maar dat kan weer anders zijn als de onderneming ten tijde van de order zit te wachten op betaling van een grote debiteur, die grote debiteur later failliet gaat en de order dus niet kan worden betaald. Dan kan nog worden gezegd dat het ten tijde van het plaatsen van de order niet voorzienbaar was dat die niet betaald kon worden.
Een ander geval is wanneer de onderneming in zwaar weer verkeert en er duidelijk wordt geprobeerd de onderneming te laten overleven. De bestuurder kan er dan voor kiezen om eerst de belangrijkste crediteuren te betalen, namelijk de crediteuren die nodig zijn om het bedrijf in de lucht te kunnen houden (en uit de financiële penibele situatie te krijgen). Die handelwijze is dan niet zonder meer onrechtmatig.
Dat is weer anders bij verhaalsfrustratie. Daarbij kan worden gedacht aan het wel betalen van bepaalde crediteuren, maar het bewust achterlaten van een of meer onbetaalde crediteuren. Dat speelt bijvoorbeeld in situaties waarin een onbetaalde crediteur met een harde vordering heeft en die probeert te innen, maar de bestuurder in de tussentijd bewust bewerkstelligt dat er onvoldoende middelen overblijven om die veroordeling nog na te komen. Ook wanneer het bestuur ervoor kiest om de onderneming verder te laten gaan in een nieuwe vennootschap en crediteuren achterlaat, moet voorzichtigheid worden betracht.
Maar denk ook aan de situatie waarin het bestuur betalingen doet waarbij een eigen belang speelt. Een duidelijk voorbeeld is het in zwaar weer (ineens) betalen van (al lang opeisbare) managementfees. Denk ook aan het aflossen van een bankschuld waarvoor de bestuurder borg stond of waarvoor een andere vennootschap van de bestuurder als medeschuldenaar heeft meegetekend.
Kern van het verhaal
Er veel situaties denkbaar zijn waarin de beleidsvrijheid van het bestuur wordt beperkt en dus extra goed moet opletten. Het hangt steeds af van alle omstandigheden van het geval of een bestuurder in een bepaalde situatie onrechtmatig heeft gehandeld en kan worden aangesproken (door de onbetaald gebleven crediteur of de curator). In ieder geval is het voor bestuurders van ondernemingen in zwaar weer van belang om ‘feeling’ te krijgen met de grenzen van de beleidsvrijheid. Daarnaast is het aan te bevelen om steeds goed vast te leggen waarom een bepaalde schuldeiser op dat moment wordt betaald en waarom een andere schuldeiser niet wordt betaald. Daarmee kan het gevoerde beleid achteraf nog goed worden verantwoord, op het moment dat die verantwoording wordt geëist.
Indien u meer wilt weten over dit onderwerp, kunt u contact opnemen met Aaron Bouman of een andere collega van de sectie Herstructurering & Insolventierecht.
Deze blog bevat algemene informatie en is met veel aandacht en zorgvuldigheid geschreven. Juridisch advies is echter altijd maatwerk. Wint u dus in een voorkomend geval altijd deskundig juridisch advies in. (Lees onze disclaimer).
