Due diligence onderzoek deel 6 van reeks Bedrijfsoverdracht
Het Van Iersel Luchtman Advocaten M&A-team schrijft een reeks blogs, waarbij wordt ingegaan op de juridische aspecten van bedrijfsoverdracht, oftewel: aan- of verkoop van ondernemingen. In dit zesde deel van de reeks gaan we in op het onderzoek van naar een te kopen onderneming, ook wel due diligence onderzoek genoemd.
Waarom onderzoek?
Van een koper, die overweegt om een bedrijf te kopen, mag worden verwacht dat deze kijkt naar wat de onderneming van dit bedrijf nu precies inhoudt en of deze ook in lijn is met wat hij ervan verwacht. Dit noemen we de onderzoeksplicht van de koper. Tegelijk heeft een verkoper de verplichting om aan de koper te laten weten welke bijzonderheden er bij het bedrijf spelen; dit noemen we de mededelingsplicht van de verkoper. Er is een spanningsveld tussen de onderzoeksplicht en de mededelingsplicht. Als er bijvoorbeeld een procedure loopt, waarbij het bedrijf aansprakelijk is gesteld, valt dat doorgaans duidelijk onder de mededelingsplicht van de verkoper. Een probleem waarvan de verkoper mag aannemen dat dit duidelijk zichtbaar is voor de koper, bij een bezoek aan het bedrijf, zoals een grote scheur in de gevel van het bedrijfspand, hoeft niet zonder meer onder de mededelingsplicht te vallen; de verkoper mag in dat opzicht dan verwachten dat de koper hier zelf naar kijkt. In de praktijk adviseren we de koper om in het kader van het due diligence onderzoek zo veel mogelijk vragen te stellen, over aspecten die juist voor de koper van belang zijn, met het oog op de overname van de onderneming.
Wat wordt er precies onderzocht?
In het kader van het due diligence onderzoek wordt op de terreinen van verschillende expertises onderzoek gedaan en worden vragen gesteld, zoals:
Juridisch Voldoen de bedrijfsactiviteiten van de onderneming aan de vereisten van het bestemmingsplan van de gemeente, waar deze is gevestigd? Voldoet de onderneming aan eventuele vergunningsvoorwaarden? Zijn de afspraken met belangrijke relaties van de onderneming goed vastgelegd en gelden er daarbij geen change of control bepalingen, op grond waarvan de relatie bij een wisseling van de eigendom van de onderneming het contract kan beëindigen? Lopen er procedures tegen de onderneming? Is de onderneming daadwerkelijk eigenaar van of heeft zij licenties voor de intellectuele eigendomsrechten, die nodig zijn voor de bedrijfsvoering?
Financieel De koper heeft zijn bod gebaseerd op bepaalde aannames, qua omzet, kostprijzen en marges. Kloppen deze aannames, of zijn er verborgen kosten, die te hoog of juist te laag zijn ingestoken en dus voor de verdere berekeningen moeten worden gecorrigeerd?
Fiscaal Heeft de onderneming in het verleden aan alle fiscale vereisten, waaronder afdrachten, voldaan, of kunnen er nog claims komen van de belastingdienst?
Operationeel Een koper verwacht mogelijk met de overname synergievoordelen te behalen. Hoe werkt de onderneming en zijn dergelijke synergievoordelen ook echt te realiseren? Gaat het er in de onderneming professioneel aan toe? Wat gaat er goed en wat moet er nog worden verbeterd?
Cultuur Bij een beoogde samensmelting, fusie van de onderneming met het bedrijf van de koper: Is dat mogelijk, kijkend naar de heersende bedrijfsculturen bij beide ondernemingen?
Wat doet een koper met de resultaten van het onderzoek?
Meestal gebruikt de koper de uitkomst van het onderzoek als kapstok voor de onderhandelingen over de inhoud van de transactie. Oplopend van een lichtere tot een ingrijpendere maatregel zijn er onder meer de volgende mogelijkheden, toegelicht aan de hand van een voorbeeld:
Extra garanties vragen; bijvoorbeeld voor issues waar naar is gevraagd en waarbij er bij de koper het vertrouwen is dat het wel goed is, maar waarover de verkoper geen bewijsstukken heeft gedeeld;
Vragen om een vrijwaring in het koopcontract; als er bijvoorbeeld een procedure loopt tegen de onderneming, dan kan de koper verlangen dat hij voor de kosten van de procedure en van de eventuele veroordeling wordt gevrijwaard; de kosten en schade worden dan aan de verkoper doorbelast;
Vragen om een reparatie van dat wat niet goed is; bijvoorbeeld als de relatie met een belangrijke leverancier niet is vastgelegd, kan de koper vorderen dat dit alsnog gebeurt, voorafgaand aan de koop;
Aanpassen van de koopsom; bijvoorbeeld als een belangrijke klant afscheid heeft genomen van de onderneming, waardoor de toekomstige omzet onder druk staat;
De structuur van de transactie wijzigen; bijvoorbeeld ervoor kiezen om alleen de activa van de onderneming over te nemen, in plaats van de koop van de aandelen van de vennootschap, voor wiens rekening de onderneming wordt gedreven. Eventuele aansprakelijkheden gaan dan niet mee over naar de koper;
Onderhandelingen afbreken; bijvoorbeeld als het bedrijfsterrein van de onderneming ernstig is vervuild en er een enorme claim dreigt waarvan de kosten en verdere gevolgen niet zijn te overzien.
Bij het doen van due diligence onderzoek is het raadzaam juridisch advies in te winnen. Heeft u vragen over het due diligence onderzoek of wilt u meer weten over de juridische aspecten van bedrijfsoverdracht, neem dan contact op met Catelijne Bach of een ander lid van ons M&A-team. Wij zijn er om u te helpen bij elke stap van uw bedrijfsoverdrachtstraject.
Juridisch advies is altijd maatwerk. Deze blog bevat algemene informatie. Hoewel het artikel met veel aandacht en zorgvuldigheid is geschreven, is het verstandig om in een voorkomend geval altijd deskundig juridisch advies in te winnen. (Lees onze disclaimer).
