Duurzaamheid in het insolventierecht
Duurzaamheid en insolventierecht zijn ogenschijnlijk twee zaken die moeilijk met elkaar te rijmen zijn. Wat heeft duurzaamheid te maken met een rechtsgebied dat toch vooral is gericht op het liquideren en afwikkelen van rechtspersonen? Ik heb hier enige tijd over moeten nadenken. In eerste instantie denk je immers al snel aan het niet meer printen van een faillissementsrekest, om zo het milieu te ontlasten. De realiteit is echter dat duurzaamheid steeds meer invloed heeft op de gehele maatschappij, dus ook op het insolventierecht. De primaire taak van curatoren is opbrengstmaximalisatie, maar de Hoge Raad biedt ook uitdrukkelijk ruimte om maatschappelijke afwegingen bij de afwikkeling van faillissementen te betrekken. Niet alleen in het kader van het beheer en vereffening van een failliete boedel is duurzaamheid in ontwikkeling, maar ook in het kader van herstructurering van schulden. Langzaamaan krijgen duurzaamheid gerelateerde vraagstukken een plekje in het insolventierecht, waarbij het meestal pionieren is voor wat betreft de afhandeling van deze vraagstukken. In deze bijdrage ga ik daarom kort in op enkele duurzaamheidsvraagstukken in het insolventierecht.
Duurzaamheid in faillissementen
In een faillissement is de meest in het oog springende ontwikkeling toch wel het Ridderkerkse Taxi Centrale-arrest van de Hoge Raad van 2021. In dit arrest is door de Hoge Raad bepaald dat er op een curator een eigen, zelfstandige verplichting rust tot naleving van milieuwetgeving ten aanzien van een tot de boedel behorende inrichting. Leeft de curator voornoemde verplichting niet na, dan kan aan hem door het bevoegde overheidsorgaan een last onder dwangsom en/of last onder bestuursdwang worden opgelegd. De schulden die voortvloeien uit deze bestuursrechtelijke lasten kwalificeren volgens de Hoge Raad als boedelschulden. Boedelschulden kenmerken zich in dat kader als schulden met de hoogste rang in het faillissement, waarbij deze schulden eerst volledig moeten zijn voldaan voordat er een uitkering toekomt aan de lager gerangschikte schuldeisers zoals de Belastingdienst en handelscrediteuren.
Voor uw beeld, in voornoemd arrest van de Hoge Raad ging het om een taxicentrale waarbij een overheidsorgaan de curator door middel van een last onder bestuursdwang en last onder dwangsom had gesommeerd om een onderzoek in te stellen naar de bodemverontreiniging bij de taxicentrale. De curator gaf geen gehoor aan de sommatie, waarna het overheidsorgaan zelf iemand heeft ingeschakeld om het onderzoek uit te voeren. De kosten voor dit onderzoek en de verbeurde dwangsommen zijn vervolgens verhaald op de curator en kwalificeren volgens de Hoge Raad als boedelschulden.
In faillissementen geldt dus dat op een curator een zelfstandige verplichting rust tot naleving van de milieuwetgeving ten aanzien van tot de boedel behorende inrichtingen. De milieuwetgeving werkt in die zin dus gewoon door na het faillissement van de onderneming. Hoewel een curator in beginsel niet kan worden gedwongen tot naleving van voornoemde verplichtingen, zorgt de kwalificatie van de bestuursrechtelijke lasten als boedelschuld wel ervoor dat de kans groter is dat een overheidsorgaan een uitkering ontvangt in het faillissement.
Hoewel de Hoge Raad in voornoemd arrest niet per se de milieuwetgeving als doorslaggevende factor zag om de bestuursrechtelijke lasten te kwalificeren als boedelschuld, zorgt de rechtsregel van de Hoge Raad er in de praktijk wel voor dat overheidsorganen middels een last on bestuursdwang zelf actie kunnen ondernemen als de curator nalaat om zich te houden aan de milieuwetgeving. Hierdoor wordt dus alsnog uitvoer gegeven aan de verplichtingen uit de milieuwetgeving, waarbij de kosten kunnen worden verhaald op de boedel van failliet.
Duurzaamheid bij herstructureringen
Ook buiten faillissement speelt duurzaamheid steeds meer een rol. Te denken valt bijvoorbeeld aan de herstructurering van ESG-vorderingen via een akkoord buiten faillissement. Hier wordt zowel nationaal als internationaal steeds meer over nagedacht. Zo heeft INSOL International in 2024 een paper opgesteld over de status van milieuclaims en aansprakelijkheden in het insolventierecht.
De conclusie van het rapport is (kort gezegd) dat in Nederland milieuclaims in beginsel geen bijzondere status hebben in het insolventierecht, behoudens de uitzondering van het Ridderkerkse Taxi Centrale-arrest. Bestond de claim al voor de datum waarop het faillissement is uitgesproken, dan kwalificeert deze claim als concurrente vordering, oftewel als schuld met de laagste rang. Buiten faillissement hebben milieuclaims meestal ook geen bijzondere status. Het zijn concurrente schulden, waardoor deze schulden in een WHOA-traject zullen worden ingedeeld in de klasse met de overige concurrente schuldeisers. Aangezien in een WHOA-traject de rangorde zoals deze zou gelden in geval van een faillissement als uitgangspunt geldt, is de kans groot dat er geen substantiële uitkering zal komen op de milieuclaim.
Op dit moment is het dus zo dat ESG-vorderingen buiten faillissement in beginsel geen bijzondere status hebben en dus gewoon kunnen worden betrokken in een akkoord buiten faillissement. De vraag is uiteraard of dit wenselijk is. Een ESG-vordering zal vaak het resultaat zijn van een overtreding van een ESG-norm die wij als maatschappij belangrijk achten. Hoewel dit in theorie geldt voor iedere vordering die voortvloeit uit een handelen in strijd met de wet, voelt het enigszins zuur dat ondernemingen overtredingen van milieu-, maatschappelijke- of governance normen kunnen herstructureren, waarbij de correspondeerde vordering bij de uitdeling achteraan in de rij staan. Ik ben dan ook benieuwd wat de verdere ontwikkelingen in deze kwestie zullen zijn.
Debt-for-nature-swap
Afsluitend is er ook een ontwikkeling zichtbaar bij de herstructurering van bijvoorbeeld overheidsfinancieringen. Hierbij kan worden gedacht aan ontwikkelingslanden waarvan de overheid financiering heeft aangetrokken van een ander land. Stel dat een ontwikkelingsland € 10 miljoen heeft geleend van de Nederlandse staat, maar te voorzien is dat het ontwikkelingsland deze schuld niet integraal (op korte termijn) kan terugbetalen. De Nederlandse staat kan in dat geval aan het ontwikkelingsland voorstellen dat een deel van de schuld wordt kwijtgescholden (bijvoorbeeld € 5 miljoen) onder de voorwaarde dat het ontwikkelingsland een deel van dit bespaarde bedrag (bijvoorbeeld € 2,5 miljoen) inzet voor projecten gericht op duurzaamheid van de natuur of schenkt aan een NGO die zich inzet voor het herstellen en behouden van de natuur in het ontwikkelingsland. Een dergelijke afspraak noemt men een debt-for-nature-swap. Het idee is namelijk dat een deel van de schuld (de debt) wordt ingeruild voor de toezegging dat de schuldenaar een deel van het bespaarde bedrag inzet ten behoeve van de natuur. Het doel is duidelijk: vrijgekomen vermogen benutten voor behoudt en herstel van de natuur.
Hoewel de debt-for-nature-swap op dit moment nog meer zeer weinig voorkomt, hoop ik dat hier in de komende jaren een verandering in komt. Het uitgangspunt bij de kwijtschelding door de schuldeiser is dan niet meer om een zo hoog mogelijk uitkering te ontvangen, maar om indirect via de kwijtschelding een steentje bij te dragen aan de natuur en de maatschappij. Een doel dat volgens mij goed valt te rijmen met de opkomende ESG-normen en de behoefte in de maatschappij aan een meer duurzame beleidsvoering bij ondernemingen.
Duurzaamheid in het insolventierecht, het komt eraan
Duurzaamheid is op dit moment in het insolventierecht nog geen grote factor. De vraag is echter of dit de komende jaren zo zal blijven. Duurzaamheid lijkt namelijk met de dag een belangrijker onderwerp te worden op de agenda van de maatschappij. Ik kijk dan ook met veel belangstelling uit de naar de ontwikkelingen in de toekomst en mijn rol hierin als advocaat die gespecialiseerd is in het insolventierecht.
