Op 24 maart 2023 heeft de Hoge Raad een belangrijke uitspraak gedaan voor bestuurders van Bv’s, Nv’s en andere rechtspersonen. Hierin legt de Hoge Raad uit wanneer iemand namelijk als feitelijk beleidsbepaler kan worden aangemerkt. Dat is niet een formele of statutaire bestuurder, maar iemand die het beleid heeft bepaald als ware hij bestuurder. Dit is van belang in faillissementssituaties, omdat feitelijk beleidsbepalers onder omstandigheden aansprakelijk zijn voor het boedeltekort. Dat is het totaal van de uiteindelijk onbetaalde schulden van de gefailleerde vennootschap. Hierna wordt ingegaan op de uitspraak van de Hoge Raad.
Bestuurdersaansprakelijkheid
De zaak die bij de Hoge Raad is gekomen gaat over bestuurdersaansprakelijkheid voor het boedeltekort. Die aansprakelijkheid bestaat wanneer (i) er sprake is van onbehoorlijke taakvervulling in de drie jaren vóór de faillietverklaring en (ii) dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement.
Van onbehoorlijke taakvervulling is sprake als geen redelijk denkend bestuurder - onder dezelfde omstandigheden - zo gehandeld zou hebben. Het is aan de curator van de failliete vennootschap om dit aan te tonen. Als in de drie jaren vóór de faillietverklaring niet aan de boekhoudplicht of administratieplicht is voldaan en/of de jaarrekeningen te laat zijn gepubliceerd bij de KvK, staat onbehoorlijke taakvervulling vast en wordt vermoed dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement. Dan ligt het weer op de weg van de bestuurders om dat vermoeden te weerleggen.
Als wel aan de boekhoudplicht en publicatieplicht is voldaan, dan moet de curator stellen en bewijzen dat er anderszins sprake is van onbehoorlijke taakvervulling én aannemelijk maken dat die onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement.
De curator kan de formele of statutaire bestuurders aanspreken voor het boedeltekort. Dat zijn degenen die die in de oprichtingsakte als bestuurders zijn aangewezen of daarna in een algemene vergadering van de aandeelhouders tot bestuurders zijn benoemd. De curator kan echter ook een feitelijk beleidsbepaler aanspreken. Dat is iemand die het beleid van de vennootschap heeft bepaald of mede heeft bepaald, als ware hij bestuurder.
De zaak
In een door de curator gestarte procedure ging het om de vraag of iemand feitelijk beleidsbepaler was en aansprakelijk was voor het boedeltekort. De rechtbank en het gerechtshof in hoger beroep oordeelde dat hiervan sprake was. Zo had de aangesprokene dusdanig vergaande bemoeienis met de gang van zaken binnen de gefailleerde vennootschap ten aanzien van de totstandkoming en uitvoering van een belangrijke financieringsovereenkomst met de bank. De feitelijk beleidsbepaler had (niet nader onderbouwd) nog aangevoerd dat zij slechts op verzoek van de formele bestuurders opdrachten uitvoerde en dat diegenen het bestuur over de gefailleerde vennootschap voerden, maar daar ging het hof niet in mee.
In deze zaak was er overigens niet alleen sprake van schending van de boekplicht en publicatieplicht, maar ook van andere gedragingen die onbehoorlijke taakvervulling opleverden. Dat waren onder andere het misleiden van de bank voor verkrijging van de uiteindelijk stopgezette financiering van de vennootschap en het omleiden van omzet naar een andere vennootschap, in strijd met de afspraken met de bank.
Net als de rechtbank, veroordeelde het gerechtshof de feitelijk beleidsbepaler tot betaling van het boedeltekort en een voorschot daarop van € 1 miljoen aan de curator.
De feitelijk beleidsbepaler was het er niet mee eens dat zij als feitelijk beleidsbepaler werd aangemerkt. Zij ging bij de Hoge Raad in cassatieberoep tegen de uitspraak van het gerechtshof met het argument dat het gerechtshof niet heeft beoordeeld of sprake is van een feitelijk terzijdestelling van het formele bestuur, terwijl dit volgens de wetsgeschiedenis wel nodig is voor het zijn van feitelijk beleidsbepaler. Uit de wetsgeschiedenis volgt namelijk dat iemand als beleidsbepaler kan worden aangemerkt als diegene met terzijdestelling van de formele bestuurders rechtstreekse bemoeienis heeft met de beleidsbepaling en zodoende bestuursmacht naar zich toetrekt.
Uitspraak van de Hoge Raad
Volgens de Hoge Raad is met de zin in de wetsgeschiedenis dat een feitelijke terzijdestelling van het formele bestuur vereist is om iemand als feitelijk beleidsbepaler te kunnen aanmerken, niet beoogd tot uitdrukking te brengen dat de feitelijk beleidsbepaler moet hebben bestuurd in plaats en met uitsluiting van het formele bestuur.
Daarmee is volgens de Hoge Raad wel tot uitdrukking gebracht dat de feitelijk beleidsbepaler zich minstens een deel van de bestuursbevoegdheid moet hebben toegeëigend, en op die manier het beleid heeft bepaald of mede heeft bepaald als ware hij bestuurder. Van zodanige beleidsbepaling kan ook sprake kan zijn wanneer een of meer formele bestuurders hun taken als bestuurder bleven uitoefenen.
Oftewel, het gerechtshof hoefde dus niet te beoordelen of er sprake was van terzijdestelling van het formele bestuur. Dat is namelijk geen voorwaarde voor feitelijk bestuurderschap. De Hoge Raad laat de uitspraak van het gerechtshof en dus de veroordeling van de feitelijk beleidsbepaler in stand.
Duidelijkheid over feitelijk bestuurderschap
De uitspraak van de Hoge Raad is van belang, omdat door rechtbanken en gerechtshoven en in de vakliteratuur verschillend werd gedacht over het antwoord op de vraag of voor het zijn van feitelijk beleidsbepaler de hoge drempel van terzijdestelling wel nodig is.
Uit deze uitspraak volgt echter dat iemand feitelijk beleidsbepaler kan zijn, ook wanneer het formele bestuur bestuurstaken blijft uitoefenen. Terzijdestelling is dus niet vereist. Dit kan betekenen dat iemand die bestuurstaken uitvoert onder bepaalde omstandigheden dus sneller kan worden aangemerkt als een feitelijk beleidsbepaler. Hiermee is de kring van door een curator aan te spreken personen voor het boedeltekort vergroot.
Juridisch advies is altijd maatwerk. Deze blog bevat algemene informatie. Hoewel het artikel met veel aandacht en zorgvuldigheid is geschreven, is het verstandig om in een voorkomend geval altijd deskundig juridisch advies in te winnen. (Lees onze disclaimer).
