Download dit artikel als PDF 21 april 2023

Vallen regresvorderingen op de schuldenaar die na het WHOA-akkoord ontstaan onder de werking van het regresverbod van art. 370 lid 2 BW?

In een recent over de WHOA[1] gepubliceerde uitspraak van de Rechtbank Amsterdam lag onder meer de vraag voor of bankgaranties die na de homologatie van het WHOA-akkoord worden ingeroepen onder de werking van het regresverbod van artikel 370 lid 2 Fw vallen. De rechtbank beantwoordde deze vraag bevestigend.

Wat speelde er?
Verzoekers zijn een groep vennootschappen (ex art. 2:24b BW) die op basis van franchiseformules diverse restaurants exploiteren. Verzoekers hebben op 13 september 2022 verklaringen ex artikel 370 lid 3 Fw ter griffie gedeponeerd (startverklaringen). Verzoekers hebben ieder een eigen huurcontract, bij verschillende verhuurders onder verschillende voorwaarden, voor het bedrijfspand waarin het restaurant wordt geëxploiteerd. Verzoekers wensen de gehele huurachterstand per 13 september 2022 mee te nemen in het WHOA-akkoord.

Dit betekent dat slechts een percentage van de betreffende achterstand wordt uitbetaald en voor het overige wordt kwijtgescholden, gelijk aan het door de betreffende vennootschap aan de andere concurrente crediteuren aangeboden percentage. De huurovereenkomsten zelf blijven in stand. Het akkoord bepaalt dat verhuurders bij wie de vennootschappen een waarborgsom hebben gestort, deze kunnen verrekenen met hun vordering per 13 september 2022. Wordt middels deze verrekening de volledige huurachterstand voldaan, dan wordt de betreffende verhuurder niet meegenomen in het akkoord.

ABN AMRO heeft zich ten aanzien van een aantal vennootschappen als derde jegens de betreffende verhuurders garant gesteld. Hierbij is tevens een contragarantie bedongen tussen ABN AMRO enerzijds en de betreffende vennootschappen uit de groep anderzijds. Voor die contragarantie hebben deze vennootschappen middels een openbaar pandrecht creditgelden in zekerheid gegeven aan ABN AMRO. ABN AMRO zal zich, als de verhuurders de bankgarantie claimen, willen verhalen op deze creditsaldo. Over de vraag of ABN AMRO daartoe na homologatie van het akkoord gerechtigd is, bestaat tussen partijen discussie.

Verzoekers zijn van mening dat de bepaling van artikel 370 lid 2 Fw (tweede volzin) verhaal van ABN AMRO uit hoofde van de contragarantie in de weg staat, indien de bankgarantie wordt ingeroepen na homologatie van het akkoord. Wanneer artikel 370 lid 2 Fw onverkort van toepassing is op verhaal op basis van de contragaranties, leidt dat ertoe dat een bank enerzijds gebonden is aan uitbetaling aan de begunstigde, in casu de verhuurder, maar zich niet kan verhalen op (het geblokkeerde creditsaldo van) de vennootschappen. Indien verhaal op grond van contragaranties niet onder het regresverbod valt, dan zullen verzoekers extra gelden moeten vrijmaken om nieuwe garanties te stellen. Is het regresverbod wel van toepassing, dan kunnen verzoekers de huidige contragaranties gebruiken om nieuwe bankgaranties te doen stellen.

Verzoekers verzoeken de rechtbank te bepalen dat de gekozen uitgangspunten met betrekking tot verhuurders juist zijn en dat bedragen die ABN AMRO uit hoofde van de verstrekte bankgaranties (eventueel) uitkeert vallen onder het regresverbod van artikel 370 lid 2 Fw. ABN AMRO stelt dat de contragarantie niet onder het bereik van artikel 370 lid 2 Fw valt. ABN AMRO meent dat geen rechtvaardiging kan worden gevonden voor de situatie dat – in het geval het artikel toepassing vindt – banken betalingen aan crediteuren verrichten, zonder daar compensatie voor te ontvangen. Uit de totstandkomingsgeschiedenis van het artikel volgt volgens ABN AMRO dat door de wetgever enkel is gedoeld op garanties die zijn verstrekt door groepsmaatschappijen, en niet op bankgaranties. Dit blijkt voorts uit het feit dat de wetgever in het betreffende artikel verwijst naar artikel 160 Fw, aldus ABN AMRO. Voorts is een dergelijke vorm van onteigening volgens ABN AMRO in strijd met het fair balance-vereiste van artikel 1 Eerste Protocol EVRM.

Werking 370 lid 2 Fw en oordeel rechtbank:
Artikel 370 lid 2 Fw luidt als volgt: “Als een derde, waaronder een borg en een medeschuldenaar, aansprakelijk is voor een schuld van de schuldenaar aan een schuldeiser als bedoeld in het eerste lid of op enigerlei wijze zekerheid heeft gesteld voor de betaling van die schuld, is artikel 160 Fw van overeenkomstige toepassing, behoudens voor zover het een akkoord betreft als bedoeld in artikel 372, eerste lid. De derde kan voor het bedrag dat hij na de homologatie van het akkoord voldoet aan de schuldeiser geen verhaal nemen op de schuldenaar (…)”

Gezien de wettekst volgt de rechtbank het betoog van ABN AMRO niet. De rechtbank oordeelt namelijk dat met name uit de woorden ‘waaronder’ en ‘op enigerlei zekerheid’ moet worden afgeleid dat deze bepaling ook heeft te gelden voor bankgaranties die na de homologatie van een akkoord worden ingeroepen. De wettekst, noch de memorie van toelichting bevat aanknopingspunten voor het standpunt dat voor de regresvordering van de bank, nadat zij is aangesproken en heeft betaald op grond van een door haar verstrekte bankgarantie, een uitzondering op deze algemene regel zou gelden. De wetgever heeft immers geen enkele uitzondering willen maken, blijkens de duidelijke wettekst. Met deze bepaling is expliciet beoogd te voorkomen dat de schuldenaar, nadat het akkoord is gehomologeerd en de schuldenaar zijn schulden heeft gesaneerd, alsnog insolvent raakt door het niet kunnen voldoen van regresvorderingen die na het akkoord ontstaan. Het door de bank gestelde en door verzoekers niet weersproken openbare pandrecht op de creditsaldi maakt dit oordeel niet anders. Op grond van de wet kan de schuldeiser na homologatie van het akkoord geen verhaal nemen op de schuldenaar. Het feit dat de bank zekerheden heeft gevestigd voor deze regresvordering doet hier niet aan af. Het maakt niet uit op welke wijze verhaal op de boedel wordt gezocht, de aard van de vordering staat eraan in de weg.

Wat het beroep van ABN AMRO op het fair-balance vereiste betreft, oordeelt de rechtbank als volgt. ABN AMRO betoogde dat in het geval artikel 370 lid 2 Fw het nemen van regres na homologatie in de weg zou staan, dit een inbreuk op het eigendomsrecht oplevert. De wetgever heeft de inbreuk op het recht van (in dit geval) de bank, zoals vastgelegd in artikel 370 lid 2 Fw, noodzakelijk geacht voor het algemeen belang; voorkomen dat de schuldenaar na homologatie alsnog insolvent raakt door uitwinning van regresvorderingen. Het ligt dan op de weg van ABN AMRO aannemelijk te maken dat, vanwege de concrete omstandigheden van dit specifieke geval een disproportionele inbreuk dreigt. Dergelijke concrete omstandigheden zijn niet gesteld, noch gebleken, zodat het beroep op artikel 1 Eerste Protocol EVRM niet slaagt.

Conclusie
De rechtbank is derhalve van oordeel dat, indien ABN AMRO bedragen die zij uit hoofde van de verstrekte bankgaranties na de homologatie uitkeert, haar regresvordering valt onder het regresverbod van artikel 370 lid 2 Fw. De rechtbank verwijst in haar oordeel overigens nog naar een uitspraak van de Hoge Raad uit 2017.[2] Het voornoemde oordeel van de rechtbank lijkt echter beperkendere gevolgen te hebben dan het arrest uit 2017. In dit arrest heeft de Hoge Raad immers de mogelijkheid opengelaten een regresvordering uit hoofde van Leegstandschade jegens de gefailleerde huurder in te roepen. Deze mogelijkheid bestaat na de homologatie van het akkoord niet, daar de regresvordering onder het verbod valt. Het recht om de regresvordering te nemen vervalt derhalve geheel. 

Men kan betogen dat in het geval een derde zich bereid verklaart die nadelige gevolgen voor zijn rekening te nemen — dat wil zeggen, een bedrag ter zake van huurachterstand te betalen — en daarmee het financiële risico van de huurder op zich neemt, dat een kwestie is van contractsvrijheid. Daarentegen zijn de gevolgen voor de garant zo verstrekkend dat het de vraag is in hoeverre banken nog bereid zullen zijn een garantie af te geven.

[1] ECLI:NL:RBAMS:2023:569

[2] ECLI:NL:HR:2017:278

 

Juridisch advies is altijd maatwerk. Deze blog bevat algemene informatie. Hoewel het artikel met veel aandacht en zorgvuldigheid is geschreven, is het verstandig om in een voorkomend geval altijd deskundig juridisch advies in te winnen. (Lees onze disclaimer).