WHOA en Werknemers

Door middel van een sanering aan de hand van de WHOA kunnen bestaande schulden worden verminderd zodat een onderneming weer toekomstperspectief heeft. De WHOA biedt ook de mogelijkheid om lopende overeenkomsten zoals huurovereenkomsten open te breken of te beëindigen. Voor arbeidsovereenkomsten geldt dit nadrukkelijk niet. Het aanpassen van arbeidsvoorwaarden of een reorganisatie van het personeelsbestand valt buiten het bereik van de WHOA.

In de praktijk zal een sanering aan de hand van de WHOA vaak samengaan met de noodzaak tot reorganisatie. Die moet dan los van de WHOA – dus op basis van de reguliere arbeidsrechtelijke regels - maar tegelijkertijd worden gerealiseerd.

Reorganisatie
Omdat een WHOA-traject in samenhang met een reorganisatie vaak aan de orde zal zijn, schets ik in vogelvlucht hoe een ‘normaal’ (collectief) ontslag c.q. reorganisatie in zijn werk gaat. Hierbij ga ik ervan uit dat er geen cao van toepassing is of dat de cao niets dwingends voorschrijft waar het een reorganisatie betreft. Gemakshalve laat ik ook de positie van zieke/arbeidsongeschikte werknemers buiten beschouwing.

Voorwaarde voor het geven van ontslag is toestemming van het UWV. Bij meerdere ontslagen, zoals bij een reorganisatie, moet dus voor elke individuele werknemer toestemming aan het UWV gevraagd worden. De werkgever moet het UWV overtuigen van de noodzaak tot ontslag en in dat licht aannemelijk maken dat op grond van bedrijfseconomische of bedrijfsorganisatorische redenen structureel één of meer arbeidsplaatsen komen te vervallen. Als dat het geval is en voldaan is aan de overige toetsingscriteria (het afspiegelingsbeginsel en de herplaatsingsinspanningsverplichting, waarover later meer), dan dient het UWV toestemming voor de opzegging van de arbeidsverhouding te verlenen.

In plaats van het vragen van toestemming aan het UWV, kunnen werkgever en werknemer er ook voor kiezen om het dienstverband met wederzijds goedvinden te beëindigen. Dit wordt gedaan door middel van een zogenoemde “vaststellingsovereenkomst’. Hierin maken werkgever en werknemer afspraken over het einde van het dienstverband. Die afspraken zien op de ontslagvergoeding, datum van het einde van het dienstverband en andere aspecten die de arbeidsverhouding betreffen.

In vele reorganisaties zullen er 20 of meer ontslagen vallen, zodat de Wet Melding Collectief Ontslag (de ‘’WMCO’’) van toepassing is. Vaak is er ook een Ondernemingsraad aanwezig, zodat er ook op grond van de Wet op de Ondernemingsraden (“WOR”) verplichtingen voor de werkgever ontstaan bij reorganisatie. Aan de verplichtingen op grond van de WMCO en WOR moet worden voldaan, voordat wordt overgegaan tot het (collectief) ontslag.

De Wet op de Ondernemingsraden (WOR)
Verplicht adviesverzoek
Op grond van de WOR (artikel 25 lid 1) moet de werkgever in geval van een voornemen tot belangrijke bedrijfseconomische besluiten advies vragen aan de ondernemingsraad, bijvoorbeeld als het gaat over een belangrijke inkrimping van activiteiten, het verplaatsen van een bedrijf, het wijzigen van de organisatie of het stopzetten van de productie. Dus ook voor een reorganisatie moet een werkgever advies aan zijn ondernemingsraad vragen. De werkgever moet het advies daarover bovendien op een zodanig tijdstip vragen dat dit nog van wezenlijke invloed kan zijn op het te nemen besluit.

Het advies
Als de ondernemingsraad positief adviseert, kan de ondernemer verder met zijn plannen. Dit geldt ook als de ondernemingsraad van zijn adviesrecht afziet. Als het gevraagde advies nog niet is gegeven, kunnen de ondernemer en de ondernemingsraad een uiterste datum afspreken waarop het advies dient te worden uitgebracht. Als deze datum is verstreken en tevens blijkt dat ten minste éénmaal overleg is gepleegd over het voorgenomen besluit, dan wordt ervan uitgegaan dat de ondernemingsraad is geraadpleegd. Als nog geen datum is afgesproken en/of het genoemde overleg niet heeft plaatsgevonden, wordt de ondernemingsraad geacht niet te zijn geraadpleegd. Als de ondernemingsraad bewust de totstandkoming van een advies frustreert, kan de ondernemer op enig moment een deadline stellen en melden dat hij er vanuit gaat dat de ondernemingsraad van advies heeft afgezien als hij niet voor de deadline met een advies op de proppen komt.

Wat als de ondernemingsraad negatief adviseert?
In dat geval mag de werkgever alsnog overgaan tot de reorganisatie waaronder bijvoorbeeld het indienen van de collectieve ontslagaanvraag, maar dient hij hierbij wel een wachttijd van één maand te hanteren. Dit betekent dat het besluit pas mag worden uitgevoerd na afloop van deze termijn. Indien het advies van de ondernemingsraad niet of niet geheel is gevolgd, dient de ondernemingsraad hiervan schriftelijk op de hoogte te worden gesteld en wordt aan de ondernemingsraad tevens meegedeeld, waarom van dat advies is afgeweken.

Als het advies van de ondernemingsraad niet wordt gevolgd, kan de ondernemingsraad beroep instellen bij de Ondernemingskamer van het Gerechtshof te Amsterdam. De Ondernemingskamer zal dan beoordelen of de ondernemer in redelijkheid tot zijn besluit had kunnen komen. De Ondernemingskamer kan de ondernemer verplichten het besluit (ten dele) in te trekken of kan de ondernemer het verbod opleggen om handelingen te verrichten of te doen verrichten ter uitvoering van het besluit of van onderdelen daarvan.

WOR en de ontslagaanvraag
De werkgever dient in de ontslagaanvraag bij het UWV (waarover later meer) aan te geven of er een ondernemingsraad is ingesteld en of deze is/zal worden geraadpleegd over het besluit.

Wet Melding Collectief Ontslag (WMCO)
De WMCO is van toepassing indien de werkgever voornemens is om van tenminste 20 werknemers, werkzaam in één werkgebied, binnen een periode van 3 maanden tijd afscheid te nemen. Het moet gaan om ontslagen om bedrijfseconomische redenen die via het UWV of met wederzijds goedvinden gerealiseerd worden. Ontslag in de proeftijd of een aflopend contract voor bepaalde tijd tellen niet mee in het getalscriterium.

Meldingsverplichtingen
De werkgever dient een voornemen om tot ontslag van tenminste 20 werknemers over te gaan te melden aan a) de ‘belanghebbende verenigingen van werknemers’ (vakbonden) en b) het ‘bevoegd gezag’ (UWV). Een werkgever weet niet altijd wie de vakbonden zijn, maar heeft te dien aanzien een onderzoeksplicht. De WMCO somt op wat er in de melding moet worden opgenomen aan informatie (art. 4 WMCO):

• een overzicht van de werknemers die moeten afvloeien met onderverdeling naar functie, leeftijd en geslacht;

• het aantal werknemers dat de werkgever gewoonlijk in dienst heeft;

• het tijdstip waarop de arbeidsovereenkomsten volgens het voornemen zullen eindigen;

• de criteria die aangelegd zullen worden bij het selecteren van de werknemers die voor ontslag in aanmerking komen;

• de wijze van berekening van eventuele afvloeiingsregelingen;

• de wijze van beëindiging.

In de melding aan het bevoegd gezag wordt aanvullend nog informatie verstrekt die ziet op een eventuele Ondernemingsraad.

Pas als een melding compleet is, wordt de melding geacht te zijn gedaan. Het moment van melding is van belang, omdat de WMCO bepaalt dat de arbeidsovereenkomst niet eerder kan worden beëindigd dan een maand nadat de melding is gedaan (de wachttijd). In de praktijk zal deze maand al verstreken zijn doordat de procedure bij het UWV (of het minnelijk overleg) wel enige tijd kost.

De vakbonden krijgen een kopie van de melding aan het UWV, het UWV krijgt een kopie van de melding aan de vakbonden.

Raadplegingsverplichting
De vakbonden dienen door de werkgever omtrent het voornemen tot collectief ontslag te worden geraadpleegd. Volgens de WMCO heeft de raadpleging ten minste betrekking op de mogelijkheden om de collectieve ontslagen te voorkomen of in aantal te verminderen alsook op de mogelijkheid om de gevolgen te verzachten.

De raadplegingsverplichting houdt niet in dat er met de vakbonden overeenstemming moet worden bereikt. Wel houdt de verplichting in dat de vakbonden daadwerkelijk geraadpleegd moeten zijn. Onderwerp van de raadpleging kan zijn het afsluiten van een sociaal plan, waarover later meer. Er is overigens niet pas aan de raadplegingsverplichting voldaan als partijen ook daadwerkelijk overeenstemming bereiken over een sociaal plan.

Van belang is dat het UWV ontslagaanvragen pas in behandeling neemt zodra aan de meldingsverplichting én de raadplegingsverplichting is voldaan. Dat laatste moet blijken uit een verklaring van de werkgever, die bij betwisting door het UWV zal worden getoetst. De raadpleging wordt voorts geacht te hebben plaatsgevonden indien a) de vakbonden schriftelijk hebben aangegeven af te zien van raadpleging en b) de vakbonden geen gevolg hebben gegeven aan een schriftelijke uitnodiging tot raadpleging, mits die uitnodiging minstens twee weken voor de datum van het overleg door de vakbonden is ontvangen.

Er bestaat een uitzondering: het bevoegd gezag kan de verplichting tot raadpleging achterwege laten (en de ontslagaanvragen meteen in behandeling nemen na de melding) indien de werkgever aannemelijk maakt dat naleving van die verplichting de herplaatsing van de met ontslag bedreigde werknemers of de werkgelegenheid van de overige werknemers in gevaar brengt. Het UWV heeft in dat specifieke geval goedkeuring nodig van de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid om deze uitzondering in een voorkomend geval toe te passen.

Sanctie
De sanctie op de niet-naleving van de WMCO is de vernietigbaarheid van de opzeggingen dan wel de beëindigingsovereenkomst.

De ontslagprocedure
Bedrijfseconomische ontslagen dienen door het UWV te worden getoetst. Een werkgever kan dus niet naar de kantonrechter om een ontslag op bedrijfseconomische gronden te realiseren.

Een andere optie om tot beëindiging te komen is wel het sluiten van een vaststellingsovereenkomst (beëindiging met wederzijds goedvinden). Gesprekken over een vaststellingsovereenkomst kunnen ook plaatsvinden na de start van een procedure bij het UWV. Voordeel daarvan is dat er een procedure ‘loopt’, en het eventueel niet bereiken van overeenstemming niet maakt dat dan nog actie moet worden ondernomen om tot een ontslag te komen. De uitkomst van de UWV procedure kan dan worden afgewacht.

Bedrijfseconomische reden
Werkgever dient uiteraard bij het UWV aannemelijk te maken en aan de hand van stukken te onderbouwen dat er sprake is van bedrijfseconomische redenen die nopen tot een reorganisatie. De bedrijfseconomische reden wordt overigens door het UWV marginaal getoetst. Dit betekent zoveel als dat het UWV zich beperkt tot de beoordeling of het ontslagmotief aannemelijk is en daarbij niet op de stoel van de werkgever gaat zitten, maar onderzoekt of de werkgever ‘in redelijkheid tot zijn beslissing heeft kunnen komen’.

Het afspiegelingsbeginsel
Indien aannemelijk is gemaakt dat er een bedrijfseconomische reden is om in te grijpen in het personeelsbestand, komt de vraag aan de orde welke werknemers dienen af te vloeien. Dit wordt bepaald aan de hand van het afspiegelingsbeginsel. Het afspiegelingsbeginsel is het verplichte criterium om bij een reorganisatie te bepalen welke werknemers voor ontslag moet worden voorgedragen.

Indien alle werknemers moeten afvloeien omdat er sprake is van een bedrijfssluiting, dan is het afspiegelingsbeginsel uiteraard niet van toepassing. Het afspiegelingsbeginsel speelt ook geen rol bij een unieke functie; als maar één werknemer een bepaalde unieke functie uitvoert, is duidelijk wie moet afvloeien.

Allereerst dient te worden bezien binnen welke categorie uitwisselbare functies er personeel dient af te vloeien. Uitwisselbare functies zijn functies die naar inhoud, kennis, vaardigheden en competenties vergelijkbaar, en naar niveau en beloning gelijkwaardig zijn. Een voorbeeld ter verduidelijking: als er bij een scheepswerf een lasser af moet vloeien, dient de werkgever alle lassers onderling af te spiegelen. De werknemers die zich niet bezig houden met laswerkzaamheden, hoeven niet in de afspiegeling betrokken te worden. Die hebben geen uitwisselbare functie met een lasser, nu die functies in elk geval naar inhoud, kennis, vaardigheden en competenties onvergelijkbaar zijn met een functie als lasser.

De werkgever dient allereerst afscheid te nemen van flexibele krachten, voor zover zij werkzaam zijn in de categorie uitwisselbare functies, waar wordt ingekrompen. Daarvoor is geen toestemming van het UWV nodig. Deze flexibele medewerkers blijven buiten de afspiegelingsberekening.

Het vaste personeel van de categorie uitwisselbare functies wordt vervolgens ingedeeld in vijf leeftijdsgroepen. Toepassing van het afspiegelingsbeginsel leidt er dan toe dat de verdeling van de ontslagen over de verschillende leeftijdscategorieën op een zodanige wijze plaatsvindt dat de leeftijdsopbouw vóór en na de inkrimping verhoudingsgewijs zo veel mogelijk hetzelfde blijft.

Herplaatsing
Indien de bedrijfseconomische noodzaak aannemelijk is gemaakt en het afspiegelingsbeginsel correct is toegepast, verleent het UWV voor die personen een ontslagvergunning. De werkgever kan de arbeidsovereenkomst slechts opzeggen indien herplaatsing van de werknemer binnen een redelijke termijn, al dan niet met behulp van scholing, in een andere passende functie niet mogelijk is of niet in de rede ligt.

De mogelijkheid van herplaatsing van een werknemer wordt bezien aan de hand van vacatures die bij een werkgever zijn of mogelijkerwijs binnen afzienbare termijn komen. Daarbij geldt dat als de bedrijfsactiviteiten van een werkgever over meerdere vestigingen zijn gespreid, of als een onderneming deel uitmaakt van een concern, daarbij ook andere vestigingen, respectievelijk ondernemingen die deel uitmaken van een concern, betrokken dienen te worden dan die waar een werknemer werkzaam is.

Een functie die voor herplaatsing beschikbaar komt wordt als passend beschouwd als deze aansluit bij de opleiding, ervaring en capaciteiten van een werknemer (of waarvoor hij binnen een redelijke termijn met behulp van scholing geschikt gemaakt kan worden).

Het UWV verlangt van een werkgever dat hij toelicht waarom het niet mogelijk is om de werknemer binnen de redelijke termijn te herplaatsen op een passende functie binnen de onderneming of groep. Indien er bijvoorbeeld vacatures binnen het bedrijf zijn, is het goed om aan te geven waarom de werknemers die voor ontslag in aanmerking komen niet geschikt zijn voor die vacatures. Als er binnen het netwerk of met behulp van een outplacementbureau getracht is een andere baan te vinden, kunnen die inspanningen ook vermeld worden.

Stappenplan
Praktisch gezien ziet een collectieve reorganisatie met inachtneming van de WOR en de WMCO er als volgt uit:

• Vraag advies aan de ondernemingsraad.

• Doe de melding aan de vakbonden en neem daarin een uitnodiging voor overleg op.

• Doe een melding aan het UWV.

• Het UWV en de vakbonden krijgen over en weer kopieën van de gedane meldingen.

• Raadpleging vakbonden.

• Indienen ontslagaanvraag bij het UWV, met melding dat raadpleging heeft plaatsgevonden.

• Onderhandelen met werknemers over een beëindigingsovereenkomst (optioneel).

• Zodra vergunning verkregen wordt: opzeggen met inachtneming opzegtermijn.

Deze blog is een onderdeel van onze reeks over de WHOA. Voor meer informatie kunt u contact opnemen met ons WHOA-team of kijken op ons WHOA-platform.

Juridisch advies is altijd maatwerk. Deze blog bevat algemene informatie. Hoewel het artikel met veel aandacht en zorgvuldigheid is geschreven, is het verstandig om in een voorkomend geval altijd deskundig juridisch advies in te winnen. (Lees onze disclaimer).