De Letter of Intent deel 4 van reeks Bedrijfsoverdracht
Het Van Iersel Luchtman Advocaten M&A-team schrijft een reeks blogs, waarbij wordt ingegaan op de juridische aspecten van bedrijfsoverdracht, oftewel: aan- of verkoop van ondernemingen. In dit vierde deel van de reeks gaan we in op de LOI (ook wel bekend als de letter of intent of intentieovereenkomst).
Waarom sluiten partijen een LOI?
Een LOI wordt vaak gesloten als partijen besluiten om serieus met elkaar een onderhandelingsproces in te gaan. Het is een intentieverklaring: partijen verklaren als het ware ten opzichte van elkaar dat zij een bepaalde intentie hebben, namelijk het overdragen en overnemen van een (gedeelte) van de onderneming. Bovendien dient de LOI vaak als een ‘spoorboekje’: de LOI bevat een beschrijving van de procedure die in de aanloop naar een daadwerkelijk overnamecontract moet worden doorlopen.
De inhoud van een LOI
In een LOI kunnen allerlei onderwerpen geregeld worden. Vaak komen de volgende onderwerpen in ieder geval terug:
Omschrijving van de transactie denk aan de soort transactie,de omvang van de overdracht (aantal aandelen, beschrijving op hoofdlijnen van de over te nemen activa/passiva) en de datum waarop de over te dragen onderneming voor rekening en risico van de koper komt.
Duur van de intentieverklaring na het verstrijken van de looptijd van de LOI, vervallen de in de LOI gemaakte afspraken, tenzij anders overeengekomen.
Koopprijs(bepaling soms wordt in de LOI al het bedrag van de koopprijs genoemd. Een alternatief is dat de LOI de uitgangspunten bevat om tot vaststelling van de koopprijs over te kunnen gaan. Waar een koper zoveel mogelijk voorbehouden wil inbouwen ten aanzien van de koopprijs zolang bijvoorbeeld het due diligence onderzoek nog niet is afgerond, wil een verkoper dergelijke voorbehouden ten aanzien van de prijs vanzelfsprekend zoveel mogelijk beperken.
De bedrijfsvoering tijdens de onderhandelingen tijdens het onderhandelingsproces staat het de verkoper in beginsel vrij om de onderneming naar eigen inzicht te exploiteren. In de LOI wordt echter regelmatig afgesproken dat de potentiële koper bij bepaalde besluitvorming betrokken moet worden, bijvoorbeeld bij het afsluiten van meerjarige contracten of contracten boven een bepaald bedrag en het aannemen van personeel.
Het verdere verloop van de onderhandelingen het is gebruikelijk om in de LOI een tijdspad en stappenplan op te nemen, hoe te komen tot de daadwerkelijke overdracht.
Due diligence als de koper een due diligence onderzoek wenst uit te voeren (hetgeen gebruikelijk is), dan bevat de LOI vaak afspraken over de scope/omvang van het onderzoek, de tijdsduur, de wijze van het delen van informatie en dergelijke. In een latere blog gaan wij uitgebreider in op het due diligence onderzoek.
Verdere voorwaarden / voorbehouden een LOI bevat vaak diverse voorwaarden/voorbehouden. Daarmee wordt afgebakend onder welke voorwaarden de transactie wel of geen doorgang vindt. Zo is de definitieve overeenstemming over de transactie vaak onderworpen aan overeenstemming over de definitieve tekst van de koopovereenkomst (‘subject to contract’) of aan de goedkeuring van de raad van commissarissen en/of aandeelhouders (‘subject to approval’). Ook kunnen dergelijke voorwaarden bijvoorbeeld betrekking hebben op de uitkomst van het due diligence, advies van de Ondernemingsraad of goedkeuring door de Autoriteit Consument & Markt, Nederlandse Zorgautoriteit of andere instanties.
Exclusiviteit, geheimhouding en antironselbeding Een LOI bevat vaak afspraken over exclusiviteit, inhoudende of en tot wanneer de potentiële koper en verkoper “exclusief” met elkaar zullen onderhandelen. De koper heeft er belang bij om exclusiviteit te bedingen, zodat hij de enige is die met de verkoper in het onderhandelingstraject zit. Ook bevat de LOI vaak afspraken over geheimhouding van de over en weer uitgewisselde informatie. Als er eerder nog geen NDA is gesloten, dan is een geheimhoudingsbepaling zeer aan te raden. Ook zijn afspraken over het niet mogen benaderen van personeel, ook als de overname uiteindelijk geen doorgang vindt, steeds gebruikelijker, zeker indien personeel een van de belangrijkste factoren is van het bedrijf.
Binding LOI en afbreken onderhandelingen
Het beeld ontstaat vaak dat het vrij gemakkelijk is om de onderhandelingen af te breken, indien er enkel een LOI tot stand is gekomen. Zo zwart wit is het echter niet: of een LOI bindend is, hangt namelijk af van de bedoeling van partijen. Deze kan allereerst blijken uit hetgeen de LOI zelf over die partijbedoeling bepaalt (bijvoorbeeld in de overwegingen aan het begin), maar ook uit andere factoren, zoals het gedrag van partijen ten tijde van de onderhandelingen. Op het moment dat alle “essentialia” (de kernvoorwaarden) van de transactie in de LOI staan, kan er eerder gesproken worden van een bindende LOI. Het afbreken van de onderhandelingen is dan niet zonder risico. Afhankelijk van het stadium waarin de onderhandelingen zich bevinden, kan er een verplichting bestaan tot vergoeding van schade en/of kosten of een plicht tot door onderhandelen.
De inhoud en de mate van binding van de LOI kunnen dus variëren. Wat in het belang is van de verkoper hoeft niet in het belang te zijn van een potentiële koper, en andersom. Het is om die reden belangrijk om goed stil te staan bij de inhoud van een LOI, zodat u niet voor onaangename verrassingen komt te staan.
Wij helpen u hier uiteraard graag bij. Wilt u meer weten over de LOI of heeft u behoefte aan advies over een te sluiten of voorliggende LOI, neem dan contact op met Jolijn Geven of een van de andere leden van het M&A-team.
Juridisch advies is altijd maatwerk. Deze blog bevat algemene informatie. Hoewel het artikel met veel aandacht en zorgvuldigheid is geschreven, is het verstandig om in een voorkomend geval altijd deskundig juridisch advies in te winnen. (Lees onze disclaimer).
