De Wet Homologatie Onderhands Akkoord (WHOA) kent twee artikelen die het mogelijk maken om de rechten te wijzigen. Het eerste artikel is 370 lid 1 Fw dat bepaalt dat een schuldenaar aan zijn schuldeisers of aandeelhouders een akkoord kan “(..) aanbieden dat voorziet in een wijziging van hun rechten (..)”. Het tweede artikel is 373 lid 1 Fw. Dit artikel bepaalt dat de schuldenaar zijn wederpartij een voorstel kan doen tot wijziging of beëindiging van de overeenkomst. Als de wederpartij niet met het voorstel instemt, dan heeft de schuldenaar de mogelijkheid om de overeenkomst tussentijds op te zeggen.
De wetgever heeft niet verduidelijkt welke rechten met toepassing van artikel 370 lid 1 Fw gewijzigd kunnen worden. De Rechtbank Rotterdam wees in een uitspraak van 9 maart 2023 in zogeheten IHC-casus een vonnis tot homologatie van een akkoord, waarin een financier verplicht werd om bij een financieringsovereenkomst toegezegde nieuwe financiering te verstrekken op gewijzigde voorwaarden. De Advocaat-Generaal van de Hoge Raad meende dat de WHOA deze mogelijkheid niet biedt en besloot om de Hoge Raad middels cassatie in het belang der wet te vragen of deze wijziging van rechten mogelijk is.
Hoge Raad:
De Hoge Raad oordeelt dat de WHOA geen mogelijkheid biedt om een wederpartij van een schuldenaar te dwingen een overeenkomst na te komen op gewijzigde voorwaarden. De WHOA bevat ook geen instrumenten om financiers te dwingen nieuwe middelen (in de vorm van een krediet) ter beschikking te stellen. De wetgever heeft slechts beoogd gehad om bestaande rechten te wijzigen, waarbij met name aan vorderingsrechten gedacht moet worden. Daaronder valt dus niet de mogelijkheid om financiers te verplichten nieuw krediet te verschaffen of een bestaande krediettoezegging gestand te doen onder gewijzigde voorwaarden. Het opleggen van een verplichting op gewijzigde voorwaarden staat bovendien op gespannen voet met het no creditor worse off-beginsel, aldus de Hoge Raad.
De Hoge Raad oordeelt ten slotte dat art. 370 lid 1 Fw wel ruimte biedt om door middel van het gehomologeerde akkoord de rangorde tussen schuldeisers bij een latere uitwinning van het vermogen van de schuldenaar te wijzigen. De wijzigingsmogelijkheid is niet slechts contractueel, maar ook goederenrechtelijk mogelijk.
