Zekerheden deel 10 van de reeks Bedrijfsoverdracht

Het Van Iersel Luchtman Advocaten M&A-team schrijft een reeks blogs, waarbij wordt ingegaan op de juridische aspecten van bedrijfsoverdracht, oftewel: aan- of verkoop van ondernemingen. In dit tiende deel van de reeks gaan we in op zekerheden. Bij bedrijfsoverdrachten komt het immers regelmatig voor dat er zekerheden worden verstrekt.

Wat zijn zekerheden?
Zekerheden zijn rechten, garanties of andere regelingen die dienen als waarborg voor de nakoming van een (betalings)verplichting. De zekerheid strekt ter beperking van het risico van de schuldeiser. Bij bedrijfsoverdrachten kunnen zekerheden twee kanten op worden verstrekt: in sommige gevallen moet de verkoper zekerheid verstrekken voor de mogelijke vergoedingsplicht die ontstaat door de eventuele schendingen van in de koopovereenkomst afgesproken garanties en/of vrijwaringen. Andersom moet de koper soms zekerheid stellen voor de betaling van de ‘vendor-loan’, oftewel het gedeelte van de koopsom dat niet op de overdrachtsdatum wordt voldaan maar wordt omgezet in een geldlening.

Verschillende vormen van zekerheden
Zekerheden komen in verschillende vormen voor. Denk aan een bankgarantie, een vermogensinstandhoudingsverklaring, een hoofdelijk medeschuldenaarstelling, een borgtocht of een pandrecht dan wel recht van hypotheek.

Ik bespreek hierna enkele voorbeelden:

• Vermogensinstandhoudingsverklaring
  Deze vorm van zekerheid heeft in de M&A praktijk de laatste jaren aan terrein gewonnen. De partij die de verklaring afgeeft, verbindt zich ertoe een minimaal bedrag aan ‘vermogen’ aan te houden, bijvoorbeeld in de vorm van saldo op de bankrekening en/of in vermogensbestanddelen die op korte termijn liquide kunnen worden gemaakt (zoals bepaalde beleggingen). Doorgaans wordt ook opgenomen dat als het vermogen toch onder het afgesproken minimumbedrag zakt, dat de aandeelhouder(s) van de partij die de verklaring heeft afgegeven, verplicht is/zijn om het vermogen aan te vullen. Aangezien het aanhouden van een bepaald vermogen voor de schuldenaar doorgaans niet erg belastend is, is dit een schuldenaar vriendelijke vorm van zekerheid.

• Pandrecht en recht van hypotheek
  Hoewel het pandrecht en het recht van hypotheek zeer sterke vormen van zekerheid zijn (en dus voor een schuldeiser voordelig), worden ze in de M&A praktijk niet vaak gehanteerd. Een pandrecht heeft betrekking op roerende zaken, het recht van hypotheek op onroerende zaken. In hoofdlijnen is het simpel: als de partij die de zekerheid heeft verstrekt zijn verplichtingen niet nakomt, is de schuldeiser gerechtigd om het onderpand openbaar te verkopen. Schuldenaren dienen zich erop bedacht te zijn dat aan dergelijke executietrajecten veel haken en ogen kunnen zitten. Ook is van belang dat de verkoopopbrengst doorgaans een stuk lager is dan de economische waarde van het onderpand.

• Bankgarantie
  De bank van de partij die de zekerheid moet verstrekken stelt zich ervoor garant dat een bepaalde betalingsverplichting van die partij wordt voldaan. De voor de schuldeiser meest gunstige vorm is de bankgarantie op eerste afroep, waarbij de schuldeiser zodra de schuldenaar niet aan een betalingsverplichting heeft voldaan, zich eenvoudig rechtstreeks tot de bank kan wenden waarna die bank de verplichting voldoet. Dat doet de bank uiteraard niet zomaar. De schuldenaar zal zich weer jegens zijn bank garant moeten stellen (contragarantie) dat hij de bank compenseert. Hier zijn vaak ook kosten aan verbonden. In de regel is dit daarom een voor de schuldenaar ongunstige vorm van zekerheid.

• Hoofdelijk medeschuldenaarstelling/borgtocht
  Een aan de schuldenaar verbonden partij (bijvoorbeeld de moeder- of zustermaatschappij of een of meer van de aandeelhouders) verbindt zich als hoofdelijk medeschuldenaar tot nakoming van de betalingsverplichting van de (hoofd)schuldenaar. Hoofdelijkheid houdt in dat de schuldeiser het volledige verschuldigde bedrag kan opeisen en zo nodig in rechte kan vorderen van - in dit geval - de hoofdschuldenaar én de partij die zich hoofdelijk medeschuldenaar heeft gesteld. Dit is daarom een vorm van zekerheid die zeer gunstig is voor de schuldeiser. Het verschil met een borgtocht is dat bij een borgtocht de borg pas kan worden aangesproken als de hoofdschuldenaar tekort schiet in de nakoming van de betalingsverplichting. Zowel bij medeschuldenaarstelling als bij borgtocht dient de partij die de zekerheid verschaft goed na te gaan of het aangaan van verplichtingen voor derden wel past binnen haar statutaire doel.

In deze korte blog heb ik enkele voor- en nadelen genoemd. Er zijn echter per vorm van zekerheid nog meer voor- en nadelen te noemen. Naast de hiervoor besproken voorbeelden zijn er overigens nog meer vormen van zekerheden mogelijk. Welke vorm van zekerheid passend is voor uw situatie, betreft maatwerk. Uiteraard adviseren wij u graag en helpen wij u bij het vastleggen / verstrekken van de zekerheid.

Heeft u vragen over zekerheden of wilt u meer weten over de juridische aspecten van bedrijfsoverdracht, neem dan contact op met Laurens Huisman of een ander lid van ons M&A-team. Wij zijn er om u te helpen bij elke stap van uw bedrijfsoverdrachtstraject.