Zojuist heeft u de offerte getekend, de bestelling is zelfs al gedaan, maar toch valt de uiteindelijke factuur veel hoger uit dan verwacht. Deze situatie doet zich geregeld voor in de bouwwereld. Moet u als inkoper deze prijsverhoging zomaar accepteren en mag u deze prijsverhoging dus door de aannemer worden doorbelast? De onzekerheid omtrent deze vragen heeft tot gevolg dat aannemers bouwprojecten met een (te) laag budget niet aannemen als er geen concrete afspraken zijn gemaakt over voorzienbare en onvoorziene prijsstijgingen. In deze blog wordt nader ingegaan op hetgeen u als aannemer kunt doen bij onverwachte prijsstijgingen.
Hoe kan het worden voorkomen?
Alvorens wordt ingegaan op de remedies, is het natuurlijk van belang om te weten hoe men het risico op prijsstijgingen kan voorkomen. Een mogelijkheid om te voorkomen dat u onverwachts wordt geconfronteerd met verhogingen van de aanneemsom, kan door in de aannemingsovereenkomst te werken met zogenaamde ‘prijsvastbedingen’. Dit houdt in dat de aanneemsom niet kan worden verhoogd in verband met prijsverhogingen, tenzij de wet of algemene voorwaarden anders bepalen. Dit laatste kan vervolgens weg worden gecontracteerd. Dat laatste is van groot belang. In rechtspraak is namelijk uitgemaakt dat het enkele feit dat partijen zijn overeengekomen dat sprake is van een aanneemsom ‘vast tot eind van het werk’, niet betekent dat de wettelijke regeling omtrent kostenverhogende omstandigheden is uitgesloten. Vaste prijs is dus geen (althans, niet altijd) vaste prijs. Afwijken mag bovendien enkel uitdrukkelijk. Het is dan ook belangrijk om afwijkingen met naam en toenaam te benoemen.
Sommige partijen wensen echter het risico van prijsstijgingen te verdelen. Dit kunnen zij doen door een zogenoemde risicoregeling overeen te komen. Deze regeling houdt in dat voor specifiek genoemde onderdelen van het werk gebruik wordt gemaakt van indexcijfers die door bijvoorbeeld CROW, Bouwend Nederland of het CBS worden uitgegeven. Hiermee wordt het risico op prijsstijgingen tussen partijen verdeeld.
Ten slotte kan in offertes worden gewerkt met een dagprijs, waarbij de offerte vervolgens voor een korte termijn geldig is.
Kostenverhoging op grond van de wet
De mogelijkheden om de aanneemsom wegens prijsstijgingen aan te passen zien op omstandigheden die zich voordoen na het sluiten van de aanneemovereenkomst. In het geval van een aanbesteding heeft te gelden dat de regeling van kostenverhogende omstandigheden zich enkel voordoet nadat de inschrijving is verricht, of als er onderhands wordt aanbesteed, na het sluiten van de overeenkomst. Na het uitbrengen van de aanbieding, of na het sluiten van de overeenkomst, kunnen er immers geen wijzigingen meer worden aangebracht in de voorwaarden, en daarmee in de aanneemsom. Zijn door partijen geen afspraken gemaakt omtrent prijsstijgingen, dan zijn de mogelijkheden om bestaande overeenkomsten wegens kostenverhogende omstandigheden aan te passen beperkt. Voor aanneming van werk bevat de wet een specifieke regeling (artikel 7:753 BW) die ziet op ‘kostenverhogende omstandigheden’ die aan het licht komen na het sluiten van de overeenkomst. Hierbij dient aannemelijk te worden gemaakt dat de aannemer geen rekening hoefde te houden met de kans op deze omstandigheden en de omstandigheden bovendien niet aan hem kunnen worden toegerekend. Als aannemer dient u bovendien de opdrachtgever tijdig te hebben gewaarschuwd voor de prijsverhoging.
Een belangrijke beperking in de bruikbaarheid van deze regeling is dat de rechter er aan te pas moet komen om te bepalen of de gevolgen van de kostenverhogende omstandigheden inderdaad kunnen worden doorbelast aan de opdrachtgever. De omstandigheden van het geval zijn dan ook erg bepalend. Deze regeling kan bovendien, zoals gezegd, zijn uitgesloten in de overeenkomst.
Onvoorziene omstandigheden
Een regeling waarvan niet kan worden afgeweken bij overeenkomst, is de meer algemene regeling van de onvoorziene omstandigheden. Als contractant heeft u wel de mogelijkheid om specifieke omstandigheden die zich kunnen voordoen in de overeenkomst te verdisconteren. In dat geval kan ter zake die specifiek benoemde omstandigheden in beginsel geen beroep meer worden gedaan op
artikel 6:258 BW.
In Nederland is deze regeling inmiddels zeer bekend wegens het veelvuldig aanpassen van huurcontracten ten gevolge van de coronacrisis. Dit neemt niet weg dat de rechter zeer terughoudend dient te zijn met de toepassing van artikel 6:258 BW. Het komt neer op de vraag of de betreffende omstandigheid de normale contractrisico’s te boven gaat. Dit kan enerzijds doordat de omstandigheid in zijn geheel niet in de overeenkomst is verdisconteerd.
Gaat een aannemer (opdrachtnemer) dan ook gerechtvaardigd uit van een bepaalde interpretatie van een van toepassing zijnde regeling, bijvoorbeeld de PFAS-normen, en blijkt deze interpretatie achteraf
niet juist te zijn, dan komt dit risico niet voor rekening van de aannemer (opdrachtnemer). Dit geldt ook voor aan de aan de aannemer verstrekte informatie door de opdrachtgever. Dit is echter anders indien
de aannemer wist of behoorde te weten dat hij niet over de volledige informatie beschikte en de betreffende interpretatie derhalve op aannames heeft gebaseerd.
Anderzijds kunnen de gevolgen van de omstandigheid groter zijn dan een eerste instantie bij het sluiten van de overeenkomst was voorzien. De gevolgen zijn dan slechts als kostenverhogende omstandigheid aan te merken voor zover sprake is van een surplus boven het ondernemingsrisico. Een voorbeeld hiervan is de aanzienlijke prijsstijging van bewapeningsstaal na de staalprijscrisis. De Raad van Arbitrage oordeelde hierover in 2016 dat ‘’de onderaannemer als grote professionele partij met voldoende marktkennis – mede gelet op de schommelingen sinds de eerste staalprijscrisis – rekening te houden met een prijsstijging van 20%.’’ In casu werd derhalve een ondernemingsrisico van 20% aangenomen, waardoor een prijsstijging van 17% niet werd aangemerkt als een onvoorziene omstandigheid.
Paragraaf 47 UAV 2012
Daarentegen had de aannemer wel recht op een gedeeltelijke vergoeding van de kosten op grond van paragraaf 47 UAV 2012. Hier kan aanspraak op worden gemaakt indien aan de navolgende voorwaarden is voldaan: (i) er hoefde geen rekening te worden gehouden met de kans dat de kostenverhogende omstandigheid zich zou voordoen, (ii) de omstandigheden kunnen de aannemer niet worden toegerekend en (iii) de omstandigheden verhogen de kosten van het werk zijn aanzienlijk. Van dit laatste is volgens de Raad van Arbitrage als de prijsstijging meer bedraagt dan de gebruikelijke risico-opslag van 5% van de aanneemsom. Is dit surplus echter opgegaan aan andere risico’s, dan kan dit percentage naar beneden worden bijgesteld. Het komt dan ook uiteindelijk neer op de vraag of er nog sprake is van een redelijke winstmarge. De betreffende onderaannemer had in casu derhalve recht op het surplus dat boven de 5% uit kwam, waardoor 12% van de totale prijsstijging werd vergoed.
Conclusie
Of een aannemer prijsstijgingen kan doorbelasten blijft afhankelijk van de omstandigheden van het geval. De hoedanigheid van partijen, het tijdstip waarop de overeenkomst is gesloten, de mate van prijsstijgingen spelen hierbij onder andere een rol. Ook hetgeen in de aanneemovereenkomst is afgesproken is bepalend voor de vraag of een prijsstijging kan worden doorgevoerd. In contracten kan echter wel rekening worden gehouden met prijsstijgingen door het overeenkomen van een vaste prijs met daarbij een uitsluiting van prijsverhoging en het overeenkomen van een risicoregeling. Ten slotte kan in offertes worden gewerkt met een dagprijs, waarbij de offerte vervolgens voor een korte termijn geldig is.
