Tegenover het verstrekken van een financiering staat in de regel het verstrekken van een vorm van zekerheid door de partij die de financiering verkrijgt. Soms wordt deze zekerheid ook door een derde verschaft. Dat is bijvoorbeeld het geval bij een borgtocht. Met een borgtocht wordt persoonlijke zekerheid verstrekt voor de nakoming van een verbintenis. Op het moment van het verstrekken van de borgtocht is niet altijd goed te overzien wat de consequenties zijn voor de borg, als deze daadwerkelijk wordt aangesproken. Voor een professionele borg is dat normaal gesproken zijn eigen risico. Maar dat is anders bij een particuliere borg.
Professionele of particuliere borg
Een natuurlijk persoon kan een professionele borg zijn. Maar als hij niet handelt in de uitoefening van een beroep of bedrijf, of geen directeur-grootaandeelhouder is van een besloten vennootschap, dan wordt hij aangemerkt als een particuliere borg. Ten opzichte van een particuliere borg geldt dat de financier bijzondere zorgplichten in acht moet nemen. In veel gevallen zal dat om banken of andere financiële instellingen gaan. Voor deze financiers is van belang om goed voor ogen te hebben of ze met een professionele of particuliere borg te maken hebben.
In een uitspraak van 18 december 2018 maakt het Hof Amsterdam duidelijk dat er een strikte uitleg wordt gegeven aan het wetsartikel dat aangeeft wanneer sprake is van een particuliere borg. Volgens de wet is in de situatie dat de borg bestuurder is, beslissend of de borg naast bestuurder alleen of met zijn medebestuurders een meerderheid van de aandelen had in de besloten vennootschap ten behoeve van wie de borg wordt verstrekt. In de betreffende casus was de borg alleen bestuurder en geen (meerderheids)aandeelhouder. Hoewel de borg als bestuurder wel zeggenschap kon uitoefen over de vennootschap en een financieel belang had (hij had zelf ook financiering aan de vennootschap verstrekt), geeft het hof aan dat dit financiële belang niet op één lijn kan worden gesteld met het financiële belang van een direct of indirect aandeelhouder of certificaathouder. En dat is wel nodig om te kwalificeren als professionele borg.
Bijzondere omstandigheden en zorgplicht
In de betreffende zaak herhaalt het hof nog eens dat een bank een bijzondere zorgplicht heeft jegens een particuliere borg. Een particulier borg moet worden beschermd tegen zijn eigen ondoordachtheid bij het aangaan van het verstrekken van de borg. Op dat moment blijven de financiële lasten dan nog uit, maar ze vormen een zware last als hij er uiteindelijk aan moet voldoen. Zo schrijft de wet bijvoorbeeld voor dat aan een particuliere borgtocht een maximumbedrag moet worden gekoppeld. Ook biedt de wet mogelijkheden aan een particuliere borg om tot opzegging over te gaan.
Hoewel de borg in dit geval een ervaren zakenman was volgens de bank, moet de bank zich nog steeds aan de bijzondere zorgplicht houden. Het hof somt vervolgens op welke bijzondere omstandigheden zich in deze casus voordeden. Zo ging het om een borgstelling voor hoge bedragen, en wist de borg dat het verstrekken van aanvullende zekerheid aan de vennootschap en andere vennootschappen binnen het concern niet zou worden verstrekt zonder de borgstelling. Daarnaast was de borg ook een particuliere klant van de bank.
De bijzondere omstandigheden brengen volgens het hof mee dat het aannemelijk is dat als de bank zou vragen om de borgtocht, de particuliere borg deze ook zou verstrekken. Zelfs als de borg wist dat hij de financiële verplichting niet zou kunnen nakomen. Voor de bank als professionele wederpartij moest dat duidelijk zijn geweest. De bank had dus in ieder geval op basis van de bijzondere zorgplicht eerst onderzoek moeten doen naar het vermogen en inkomen van de borg, voordat de borgstellingen werden aangegaan. Uit de gegevens waarover de bank de beschikking had, was bovendien af te leiden dat de verplichtingen van de borgtocht niet konden worden nagekomen. Naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid is het volgens het hof dan ook onaanvaardbaar dat de bank – nadat zij aanspraak op de borgstellingen had gedaan – de aanspraken op de borg ten grondslag heeft gelegd aan de aanvraag van het faillissement van de borg. Het hof zal nu nog uitspraak moeten doen over de gevolgen van dit oordeel, over de schade en de schadeomvang.
De uitspraak maakt duidelijk hoe strikt wordt omgegaan met het oordeel over de vraag of iemand een professionele of particuliere borg is en dat er vervolgens van de financier wordt verwacht dat richting de particuliere borg met de nodige zorgvuldigheid wordt gehandeld.
Wilt u meer weten over dit onderwerp, neem dan contact op met Floortje van Tilburg of een andere collega uit ons Brancheteam Finance.
Deze blog bevat algemene informatie en is met veel aandacht en zorgvuldigheid geschreven. Juridisch advies is echter altijd maatwerk. Wint u dus in een voorkomend geval altijd deskundig juridisch advies in. (Lees onze disclaimer).
