De rechtbank kan gedurende het gehele WHOA-traject een onpartijdige en onafhankelijke observator aanwijzen. De observator houdt toezicht op de totstandkoming van het akkoord en moet primair de belangen van de gezamenlijke schuldeisers bewaken.
Werkzaamheden observator
De observator beoordeelt het voorliggende akkoord en informeert de rechtbank. Als de observator constateert dat het de schuldenaar niet zal lukken om een akkoord tot stand te brengen of hij concludeert dat de belangen van de gezamenlijke schuldeisers worden geschaad, moet hij de rechtbank hierover direct informeren. De rechtbank bepaalt dan wat hierop de vervolgstappen moeten zijn. Mochten de kansen op de totstandkoming van een akkoord nog niet verkeken zijn, dan kan zij tot de conclusie komen dat het wenselijk is om een herstructureringsdeskundige aan te stellen die de voorbereiding van een akkoord overneemt.
Als de rechtbank een herstructureringsdeskundige aanwijst, dan eindigt daarmee de aanstelling van de observator.
Bevoegdheden observator
De observator is gerechtigd tot raadpleging van de boeken, bescheiden en andere gegevensdragers van de schuldenaar waarvan hij kennisneming nodig acht voor een juiste vervulling van zijn taak. Voorts kan de observator informatie vragen aan de schuldenaar of zijn bestuurders, aandeelhouders, commissarissen (als die er zijn) en werknemers over alle feiten en omstandigheden die voor een juiste taakvervulling voor hem/haar van belang zijn. De observator deelt deze informatie slechts met derden voor zover dit noodzakelijk is in het kader van de totstandkoming van het akkoord.
Wanneer wordt een observator aangesteld?
De aanstelling van een observator staat alleen open voor de gevallen waarin de schuldenaar een akkoord tot stand probeert te brengen. Is er een herstructureringsdeskundige aangewezen om een akkoord voor te bereiden en vervolgens aan te bieden, dan is er al sprake van betrokkenheid van een onafhankelijk deskundige die optreedt voor de gezamenlijke schuldeisers. De aanstelling van een observator is dan niet nodig en wettelijk dus ook niet mogelijk. Uitgangspunt van de onderhavige regeling is dat een herstructureringsdeskundige en een observator niet tegelijkertijd in functie kunnen zijn.
Als de schuldenaar een verzoek tot homologatie (vaststelling) van het akkoord indient, bepaalt de rechtbank zo spoedig mogelijk bij beschikking wanneer de zitting plaatsvindt waarop het verzoek wordt behandeld. Ook een akkoord waarmee niet alle klassen hebben ingestemd kan gehomologeerd worden door de rechter. In dat geval geldt als voorwaarde dat er een herstructureringsdeskundige of een observator betrokken moet zijn geweest in het traject. Mocht dit op het moment van de indiening van het homologatieverzoek nog niet het geval zijn, dan wijst de rechtbank alsnog een observator aan.
Voorts kan een observator ook reeds voorafgaand aan het verzoek tot homologatie worden aangesteld. De rechtbank kan namelijk op verzoek van de schuldenaar of ambtshalve voorzieningen treffen, waaronder de aanstelling van een observator. Zo kan de rechtbank bijvoorbeeld bij de afkondiging van een algemene afkoelingsperiode een observator aanstellen, als zij dit nodig oordeelt ter beveiliging van de belangen van de schuldeisers of de aandeelhouders.
Bevoegdheden en verplichtingen schuldenaar
De aanwijzing van een observator leidt er niet toe dat de schuldenaar de beschikking of het beheer over zijn vermogen verliest. Hij behoudt zelf de controle over zijn onderneming en kan deze gewoon blijven voortzetten, terwijl de akkoordprocedure loopt (‘debtor in possession’).
De schuldenaar moet de observator gevraagd en ongevraagd alle inlichtingen verschaffen en medewerking verlenen. Dit laatste geldt ook voor de bij de schuldenaar in dienst zijnde werknemers en, als de schuldenaar een vennootschap is, voor de bestuurders, commissarissen en aandeelhouders. Als het bestuur verzuimt om medewerking te verlenen, kan de observator de rechter vragen om het bestuur daartoe alsnog te dwingen, eventueel op straffe van een dwangsom. Daarnaast kan een weigering van het bestuur om mee te werken ook als onbehoorlijk bestuur worden beschouwd. Mocht een faillietverklaring volgen en nadien blijken dat de onwillige houding van het bestuur een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest, dan lopen de bestuurders het risico hoofdelijk aansprakelijk te zijn voor het tekort in faillissement.
Kosten observator
De rechtbank stelt bij de aanwijzing ook het salaris van de observator vast en bepaalt hoeveel de werkzaamheden van de observator en van de door hem ingeschakelde derden, ten hoogste mogen kosten. Dit bedrag kan nadien nog door de rechtbank worden verhoogd. In beginsel dient de schuldenaar deze kosten te vergoeden. De rechtbank kan aan de aanwijzing de voorwaarde verbinden van zekerheidstelling of bijschrijving van een voorschot op de rekening van het gerecht.
Deze blog is een onderdeel van onze reeks over de WHOA. Voor meer informatie kunt u contact opnemen met ons WHOA-team of kijken op ons WHOA-platform.
Juridisch advies is altijd maatwerk. Deze blog bevat algemene informatie. Hoewel het artikel met veel aandacht en zorgvuldigheid is geschreven, is het verstandig om in een voorkomend geval altijd deskundig juridisch advies in te winnen. (Lees onze disclaimer).
