Op 28 januari 2014 ging garnalenverwerker Heiploeg uit Groningen failliet en maakte dezelfde dag nog een doorstart. Deze doorstart was vóór faillietverklaring voorbereid: er was sprake van een zogenaamde “pre-pack”. De kantonrechter in Almelo oordeelde op 28 juli jl. dat de werknemers die bij het oude Heiploeg in dienst waren niet automatisch allemaal en tegen dezelfde arbeidsvoorwaarden bij het nieuwe Heiploeg in dienst waren gekomen. Er was geen sprake van "overgang van onderneming".
Pre-pack
Bij een pre-pack worden onder toezicht van een onafhankelijke deskundige (de “beoogd curator”) de mogelijkheden van een activatransactie onderzocht. De activatransactie wordt vervolgens direct na de faillietverklaring geformaliseerd en uitgevoerd. In het geval van Heiploeg betekende de doorstart dat 90 mensen hun baan verloren. De arbeidsvoorwaarden van de overgebleven 210 werknemers werden versoberd. De vakbonden waren het hier niet mee eens en spanden een procedure aan.
Overgang van onderneming?
De vakbonden stelden zich op het standpunt dat er sprake is geweest van “overgang van onderneming”. Van overgang van onderneming is kort gezegd sprake als dezelfde activiteiten door een andere partij worden voortgezet, waarbij de “identiteit” van de onderneming grotendeels behouden blijft en over het algemeen de activa van de oude ondernemer worden overgenomen. In dat geval gaan de werknemers van de oude werkgever automatisch over naar de nieuwe eigenaar en behouden zij hun arbeidsvoorwaarden, ongeacht wat de oude en de nieuwe eigenaar hierover zijn overeengekomen. De werknemers worden in dat geval beschermd door de wet. Er geldt echter een wettelijke uitzondering: bij een overname na faillissement is deze regeling niet van toepassing. Een nieuwe eigenaar die de onderneming vanuit faillissement koopt, mag vrij kiezen welke werknemers worden overgenomen. Ook kan (een enkele uitzondering daargelaten) worden afgeweken van de oude arbeidsvoorwaarden.
De vakbonden waren van mening dat er in het geval van Heiploeg geen beroep kon worden gedaan op de uitzondering. Het productieproces heeft volgens de bonden geen moment stilgelegen, de panden zijn overgenomen en ook de organisatiestructuur en het klantenbestand zijn nagenoeg hetzelfde gebleven. De wettelijke uitzondering zou volgens de vakbonden alleen geschreven zijn voor een situatie waarin een faillissement is gericht op liquidatie en niet op continuïteit van de onderneming. In de ogen van de bonden kon er daarom geen beroep op de uitzondering worden gedaan. Er was volgens de bonden daarom sprake van overgang van onderneming. Over de overname zou al voor de faillietverklaring volledige overeenstemming zijn bereikt. Ook daarom zou de overgang van de onderneming dus al vóór faillissement hebben plaatsgevonden. Het personeel was vanuit die optiek dus al voor faillissement overgeheveld.
Indien de bonden in het gelijk zouden worden gesteld, zou dit betekenen dat het nieuwe Heiploeg er 90 werknemers bij zou krijgen en de oude arbeidsvoorwaarden in ere zouden moeten worden hersteld. Ook het achterstallige salaris van de 90 ex-werknemers over de periode van 28 januari 2014 tot nu zou moeten worden voldaan. Een dergelijke uitspraak zou bovendien niet alleen in deze concrete situatie van invloed zijn, maar zou hoogstwaarschijnlijk ook negatieve gevolgen hebben voor de populariteit van de pre-pack in het algemeen.
Oordeel kantonrechter
De kantonrechter stelt de vakbonden niet in het gelijk. De wettelijke uitzondering (geen overgang van onderneming bij doorstart na faillissement) is gewoon van toepassing, nu er geen enkel aanknopingspunt te vinden is dat dit anders zou moeten zijn. De wet maakt geen onderscheid tussen een faillissement dat op liquidatie of op continuïteit van de onderneming is gericht. Van belang is volgens de kantonrechter dat de rechtspersoon die de onderneming exploiteert (in dit geval diverse BV’s) wordt geliquideerd. Dat is het geval geweest. Ook het feit dat al voor faillietverklaring grotendeels overeenstemming was bereikt over de doorstart brengt de kantonrechter niet tot een andere conclusie. Bepalend is volgens de kantonrechter het moment wanneer de zeggenschap over de onderneming overging. Dat moment was gelegen na datum faillissement. Pas na datum faillissement zijn de activa door de curatoren aan de doorstarter overgedragen.
Conclusie
Op basis van deze uitspraak kan worden geconcludeerd dat een partij die door middel van een pre-pack tot een doorstart van een onderneming komt, niet hoeft te vrezen dat hij er ongevraagd werknemers bij krijgt of verplicht is om de oorspronkelijke arbeidsvoorwaarden te handhaven. Zoals bij een “normale” doorstart al het geval was, is de overnemende partij dus vrij om de omvang van het personeelsbestand en de beloning aan te passen wanneer na de faillietverklaring een doorstart wordt gerealiseerd.
De bonden hebben al aangekondigd dat zij van het vonnis in hoger beroep zullen gaan. Het is dus afwachten of een doorstart na pre-pack een veilige route blijft.
Meer informatie over de pre-pack?
Eerdere berichtgeving over de pre-pack vindt u hier:
• Herijking faillissementsrecht: wettelijke regeling voor de pre-pack op komst (artikel JutD)
• Bonden trekken ten strijde tegen de pre-pack (blog)
• Ministerraad akkoord met pre-pack (blog)
• Wetsvoorstel pre-pack ingediend bij de Tweede Kamer (blog)
Wilt u meer weten over de pre-pack of heeft een vraag op het terrein van het Insolventierecht? Dan kunt u contact opnemen met Frank Smetsers of een van onze andere specialisten van de sectie Insolventie & Herstructurering.
Deze blog bevat algemene informatie en is met veel aandacht en zorgvuldigheid geschreven. Juridisch advies is echter altijd maatwerk. Wint u dus in een voorkomend geval altijd deskundig juridisch advies in. (Lees onze disclaimer).
