De WHOA stelt strenge eisen aan de informatieplicht van de schuldenaar richting schuldeisers, de klassenindeling van schuldeisers en het goedkeuren van het akkoord. In deze blog zal worden stilgestaan bij het belang van een goede klassenindeling.
Een onderneming (hierna: schuldenaar) heeft het recht een akkoord aan te bieden aan een deel van zijn schuldeisers en aandeelhouders. Een schuldenaar hoeft dus niet een akkoord aan al zijn schuldeisers of aandeelhouders aan te bieden. Zo volstaat het om een akkoord aan te bieden dat zich uitsluitend richt op een herstructurering van de schulden jegens banken en preferente schuldeisers (doorgaans fiscus en UWV). De vorderingen van concurrente handelscrediteuren worden dan ongemoeid gelaten. In dat voorbeeld hoeft de schuldenaar het akkoord alleen maar aan die beperkte groep van banken en preferente schuldeisers ter stemming voor te leggen. Als een bepaalde groep schuldeisers niet wordt betrokken bij het akkoord, dan betekent dit feitelijk dat de rechten van die schuldeisers op geen enkele wijze worden gewijzigd en dat de schuldenaar hun vorderingen volledig moet voldoen. In dat geval bestaat wel het risico dat één of meer bij het akkoord betrokken klassen van schuldeisers niet instemt met het akkoord en die schuldeisers bezwaar maken tegen de rechterlijk goedkeuring (homologatie)van het akkoord. Alleen de schuldeisers en aandeelhouders van wie de rechten worden gewijzigd door het akkoord zijn stemgerechtigd. De anderen zijn dat dus niet.
Inhoud en inrichting van het akkoord
Het staat de schuldenaar in beginsel vrij om zelf te bepalen wat hij zijn schuldeisers en aandeelhouders aanbiedt en hoe hij zijn akkoord inricht. Indien het akkoord betrekking heeft op verschillende categorieën van schuldeisers en aandeelhouders, dan dient het akkoord wel te voorzien in een klassenindeling. Een onjuiste klassenindeling, dat wil zeggen een klassenindeling die niet voldoet aan de vereisten van de WHOA, is voor de rechter namelijk een verplichte weigeringsgrond voor homologie.
Wat is het belang van een klassenindeling? Een klasseindeling helpt de schuldenaar (of de herstructureringsdeskundige) bij het opstellen van het herstructureringsplan en stemgerechtigde schuldeisers en aandeelhouders en de rechter bij de beoordeling van dat plan. Daarnaast biedt een klassenindeling de schuldenaar (of de herstructureringsdeskundige) de mogelijkheid om inzichtelijk te maken hoe wordt voldaan aan de voorwaarde dat het akkoord redelijk moet zijn. De klassenindeling stelt de stemgerechtigde schuldeisers en aandeelhouders in staat om voor de stemming te verifiëren of dit het geval is en na de stemming of er voldoende steun bestaat voor het akkoord.
Klassenindeling
Bij het maken van de klassenindeling is leidend welke rechten de schuldeisers en aandeelhouders hebben in een faillissement en welke rechten zij krijgen op basis van het akkoord. In ieder geval dienen schuldeisers of aandeelhouders die een verschillende rang hebben bij het verhaal op het vermogen van de schuldenaar in verschillende klassen te worden ingedeeld. Verschillen in rang kunnen voortvloeien uit de wet dan wel uit een contract. In dat laatste geval kan gedacht worden aan schuldeisers met een achtergestelde lening.
Klassen dienen dan zo ingedeeld te worden dat deze bestaan uit schuldeisers of aandeelhouders met een vergelijkbare positie wat betreft hun rechten die ze in faillissement hebben of op basis van het akkoord aangeboden krijgen. Dit betekent dat:
Schuldeisers of aandeelhouders die niet tot dezelfde rang horen moeten in verschillende klassen worden ingedeeld. Denk hierbij aan verschillende klassen voor preferente schuldeisers of voor schuldeisers met een eigendomsvoorbehoud, retentierecht of voor concurrente schuldeisers. De schuldenaar kan één of meer categorieën schuldeisers nog verder onderverdelen in verschillende klassen. De schuldenaar kan aan die klassen ook een verschillend aanbod doen waarbij de ene klasse beter wordt bedeeld dan de andere klasse. De ene klasse concurrente schuldeisers krijgt bijvoorbeeld 100% aangeboden en de andere klasse maar 60%. Onder bepaalde omstandigheden is dat geoorloofd.
Schuldeisers die een pand- of hypotheekrecht hebben zullen vaak in twee klassen worden ingedeeld, namelijk:
Bij de klassenindeling kan – maar dit hoeft niet – ook rekening gehouden worden met andere factoren die van invloed kunnen zijn op de manier waarop schuldeisers en aandeelhouders het akkoord beoordelen. Het kan dan bijvoorbeeld gaan om de verschillende fiscale gevolgen die het akkoord heeft voor de betrokken schuldeisers en aandeelhouders.
Moet er een minimaal percentage worden aangeboden? De wet gaat ervan uit dat aan kleine mkb’ers tenminste 20% van het bedrag van hun vorderingen wordt aangeboden. Indien dat percentage minder is dan 20%, zal de rechtbank het akkoord afwijzen, tenzij er sprake is van een zwaarwegende grond om dit lagere percentage aan te bieden. In dat geval dienen de kleine mkb’ers in één of meer klassen te worden ingedeeld. Onder kleine mkb’ers wordt verstaan een onderneming met maximaal 50 werknemers in dienst of een onderneming die aan bepaalde maximale balans- of omzetcriteria voldoet.
Uitzonderingen
Het staat, zoals gezegd, de schuldenaar vrij om één categorie schuldeisers onder te verdelen in verschillende klassen. Daarbij kan de schuldenaar aan die verschillende klassen ieder een ander aanbod doen. Het kan zelfs zo zijn dat de ene klasse daarbij beter wordt bedeeld dan de andere klasse. Wil het akkoord uiteindelijk verbindend kunnen worden verklaard, dan zal de schuldenaar er wel voor moeten zorgen:
Voor verbindend verklaren van het akkoord is het nodig dat tenminste één klasse met het akkoord heeft ingestemd. Dit dient een klasse te zijn die bestaat uit schuldeisers die bij faillissement van de schuldenaar naar verwachting een uitkering in geld tegemoet kunnen zien. Deze laatste eis geldt niet als het akkoord uitsluitend ziet op schuldeisers die bij een faillissement geen uitkering te verwachten hebben.
No-creditor-worse-off-beginsel
Het akkoord dient te voldoen aan het ‘no-creditor-worse-off-beginsel’. Dit houdt in dat het akkoord redelijk moet zijn en niet door de rechter kan worden goedgekeurd als een schuldeiser aantoont dat hij op basis van het akkoord in een aanmerkelijk slechtere positie komt dan hij zou hebben in faillissement.
Op basis van de zogeheten ‘absolute priority rule’ moet bij de herstructurering rekening worden gehouden met de wettelijke rangorde waarin de vermogensverschaffers verhaal kunnen nemen op het vermogen van de schuldenaar. Afwijkingen van deze rangorde zijn mogelijk, maar alleen als de schuldenaar daarvoor een goede reden heeft en dat hij kan aantonen dat de vermogensverschaffers die zich op deze rule beroepen niet in hun belang worden geraakt. Een goede reden kan bijvoorbeeld zijn dat een goede verstandhouding met de leveranciers essentieel is om de onderneming voort te blijven zetten en de herstructurering te kunnen laten slagen en dat deze schuldeisers, maar de banken niet, een volledige uitkering krijgen.
Stemmen
De stemming over het akkoord gaat per klasse. Voor het bepalen van de stemuitslag wordt alleen gekeken naar de schuldeisers of aandeelhouders die daadwerkelijk hebben gestemd. Wanneer heeft een klasse ingestemd? Dat is als het besluit is genomen door een groep van schuldeisers die tenminste tweederde vertegenwoordigen van het totale bedrag aan vorderingen behorend tot de schuldeisers die binnen de klasse hun stem hebben uitgebracht. Voor de klasse van aandeelhouders geldt dezelfde regel. Dan is van belang dat het akkoord gesteund wordt door een groep aandeelhouders die tenminste tweederde vertegenwoordigen van het totale bedrag aan geplaatst kapitaal.
Deze blog is een onderdeel van onze reeks over de WHOA. Voor meer informatie kunt u contact opnemen met ons WHOA-team of kijken op ons WHOA-platform.
Juridisch advies is altijd maatwerk. Deze blog bevat algemene informatie. Hoewel het artikel met veel aandacht en zorgvuldigheid is geschreven, is het verstandig om in een voorkomend geval altijd deskundig juridisch advies in te winnen. (Lees onze disclaimer).
