Een enquêteprocedure wordt gevoerd bij de Ondernemingskamer (OK) om een onderzoek naar de gang van zaken bij en het beleid van een vennootschap mogelijk te maken. De OK kan op verzoek van onder andere de aandeelhouders, maar ook op verzoek van de vennootschap zelf een onderzoek gelasten naar het beleid en de gang van zaken van de vennootschap. De vraag die nu voorligt is wat de verhaalsmogelijkheden zijn van de onderzoekskosten van een enquêteprocedure.
Als het aan advocaat-generaal Wesseling-van Gent (A-G) ligt kunnen onderzoekskosten (hoofdelijk) worden verhaald op iemand die feitelijk (mede) de leiding heeft in een vennootschap. Deze persoon hoeft niet per se als bestuurder benoemd te zijn door de aandeelhouders. In een recente conclusie geeft de A-G, ter advisering aan de Hoge Raad, hier een verdere verduidelijking op. Anders dan voorheen worden conclusies van A-G’s voortaan eerder gepubliceerd dan het uiteindelijke arrest van de Hoge Raad.
Feitelijk en formeel bestuurder
De OK heeft in de enquêteprocedure die voorafging aan de conclusie van de A-G het volgende geoordeeld. Uit het onderzoeksverslag blijkt dat zowel de formeel bestuurder als de feitelijk bestuurder verantwoordelijk zijn voor het wanbeleid dat is gevoerd. Beiden valt hier een persoonlijk verwijt van te maken. Het wanbeleid bestaat uit het leeghalen van de vennootschap. Tijdens de ontmanteling van een groep vennootschappen zijn zonder een voldoende en betrouwbare waardering vrijwel alle activa door de formeel bestuurder en feitelijk bestuurder verkocht. De feitelijk bestuurder gaf – als ware hij bestuurder – leiding aan de vennootschap en heeft zich dus vergaand bemoeid met de vennootschap. Daarnaast handelde de formeel bestuurder van de vennootschap naar de instructies van de feitelijk bestuurder.
Veroordeling in de onderzoekskosten
Los van de verdere inhoudelijke behandeling, worden beide bestuurders door de OK hoofdelijk veroordeeld tot betaling van een gedeelte van de onderzoekskosten. De bestuurders stellen echter dat dit een onjuiste rechtsopvatting is en gaan in cassatie tegen deze hoofdelijke veroordeling. Volgens hen kan, zonder een uitdrukkelijke wetsbepaling, niet worden aanvaard dat de kosten van het enquêteonderzoek (ook) kunnen worden verhaald op een feitelijk bestuurder. De wet laat alleen kostenverhaal toe op een formeel bestuurder of commissaris. Als overigens uit het verslag van de onderzoeker(s) blijkt dat een andere rechtspersoon verantwoordelijk is voor een onjuist beleid of een onbevredigende gang van zaken, kunnen ook op haar de kosten worden verhaald.
Eerdere rechtspraak
De Hoge Raad heeft zich eerder uitgelaten over de vraag of een feitelijk bestuurder (hoofdelijk) kan worden veroordeeld in de onderzoekskosten. Het valt volgens de Hoge Raad onder de strekking van het enquêterecht om dat toe te staan. De voor het wanbeleid verantwoordelijke persoon moet immers ook daadwerkelijk verantwoordelijk kunnen worden gehouden. Ook heeft de OK de ruimte om onder omstandigheden de feitelijk bestuurder als formeel bestuurder aan te merken. Op grond daarvan meent de A-G dat ook feitelijk bestuurders kunnen worden veroordeeld in de onderzoekskosten.
Conclusie
De A-G is het oneens met de bestuurders in deze zaak. Ook een feitelijk bestuurder kan immers worden veroordeeld in de kosten van het enquêteonderzoek. Dat de voor het wanbeleid (mede) verantwoordelijke persoon niet daadwerkelijk als bestuurder is benoemd, staat voor de OK dus niet in de weg om hem te veroordelen in de onderzoekskosten. Er moet echter worden afgewacht of en in hoeverre de Hoge Raad dezelfde mening is toegedaan.
Wilt u meer weten over het enquêterecht? Neem dan contact op met Anna Kitslaar of met één van haar collega's van de sectie corporate litigation.
Deze blog bevat algemene informatie en is met veel aandacht en zorgvuldigheid geschreven. Juridisch advies is echter altijd maatwerk. Wint u dus in een voorkomend geval altijd deskundig juridisch advies in. (Lees onze disclaimer).
