De bank neemt als financier van de ondernemer een belangrijke positie in bij het al dan niet tot stand komen van een akkoord. Banken bedingen immers doorgaans bij financieringen pand- en hypotheekrechten. Dat maakt hun positie sterk.
Dergelijke zekerheidsrechten kunnen banken uitoefenen in geval de schuldenaar bijvoorbeeld failliet wordt verklaard. Banken mogen dan de verpande en verhypothekeerde activa verkopen en zich op de opbrengst daarvan verhalen. De banken hoeven zich dan niets van dat faillissement aan te trekken. Dit leidt ertoe dat banken erop kunnen rekenen dat zij bij een faillissement van de schuldenaar altijd een bepaald bedrag in contanten zullen ontvangen zo lang hun onderpand nog enige waarde heeft. De positie van andere zekerheidsgerechtigden dan de bank, dus financiers met pand- en hypotheekrechten, is vergelijkbaar met de positie van de bank met zekerheden. Voor hen geldt hetzelfde als wat voor banken geldt. Gemakshalve zal in deze blog enkel gerefereerd worden aan de positie van banken.
Kunnen banken bij een akkoord krachtens de WHOA ook aanspraak maken op een zeker bedrag?
De wet bepaalt dat een stemgerechtigde schuldeiser kan voorkomen dat de rechtbank een verzoek tot homologatie van een akkoord toewijst als die schuldeiser niet het recht heeft om te kiezen voor een uitkering in geld ter hoogte van het bedrag dat zij in een faillissement scenario naar verwachting zal ontvangen. Omdat banken doorgaans in een faillissement scenario een uitkering in geld ontvangen, ligt het voor de hand dat banken op die regel een beroep gaan doen. De wet steekt hier echter een stokje voor. De wet bepaalt immers dat die regel niet geldt voor schuldeisers met een voorrang die voortvloeit uit pand- of hypotheekrechten. Dat zijn vaak banken. Banken kunnen daarom geen beroep doen op deze zogeheten cash-out optie.
De achterliggende gedachte hiervan is dat een akkoord niet tot stand kan komen, indien er onvoldoende liquide middelen kunnen worden aangetrokken om de uitkering in contanten te financieren. Daarom vallen bedrijfsmatige financiers die bij faillissement doorgaans wel aanspraak kunnen maken op vrij grote contante bedragen niet langer onder de groep van schuldeisers die aanspraak kunnen maken op een contante betaling. Het kan zijn dat de positie van de banken in het WHOA akkoord niet verandert. De banken behouden dan hun zekerheden. Het kan ook zijn dat de rechten van de bank wijzigen of dat de bankschuld bijvoorbeeld in aandelen wordt omgezet. De financieringsvoorwaarden kunnen dan worden aangepast, zoals een uitgestelde of gespreide betaling van de bankschuld. De onderneming krijgt dan langer de tijd om een lening terug te betalen.
Betekent dit dan dat een bedrijfsmatige financier tot in het oneindige of voor een onredelijk lange termijn gedwongen kan worden om een onderneming te blijven financieren? Het antwoord is ontkennend. De WHOA bevat immers voldoende waarborgen om ervoor te zorgen dat de belangen van de banken voldoende worden gerespecteerd.
Waarborgen
Allereerst controleert de rechter bij het verzoek tot homologie of nakoming van het akkoord voldoende is gewaarborgd. Indien het akkoord een uitgestelde of gespreide terugbetaling van een bestaande lening behelst, dan zal de rechter beoordelen of voldoende aannemelijk is gemaakt dat de onderneming de lening binnen de voorgestelde nieuwe afbetalingstermijn zal kunnen terugbetalen.
Indien de banken aantonen dat zij op basis van het akkoord in een aanmerkelijk slechtere positie komen te verkeren dan zij zouden hebben in een faillissement en daarom tegen het akkoord hebben gestemd, dan zal de rechter het verzoek tot homologatie moeten afwijzen. Dit wordt het no creditor worse off-beginsel genoemd.
Daarnaast kunnen banken tegen het akkoord stemmen en homologatie van het akkoord voorkomen in geval bij verdeling van de reorganisatiewaarde wordt afgeweken van de wettelijke rangorde waarin de schuldeisers verhaal kunnen nemen op het vermogen van de onderneming. Daarvan mag alleen worden afgeweken wanneer de schuldenaar daarvoor een goede reden heeft en kan aantonen dat de schuldeisers zoals een bank hierdoor niet in hun belang worden geraakt. Indien de schuldenaar dat niet kan aantonen, dan is het akkoord onredelijk. In dat geval kan de rechter het akkoord niet homologeren.
Conclusie
De banken nemen met hun zekerhedenpositie een sterke rol in bij het al dan niet slagen van een WHOA akkoord. Het is daarom van groot belang dat de schuldenaar erin slaagt om met de banken tot een deal te komen. Het zal immers niet eenvoudig zijn om de rechtbank ervan te overtuigen dat sommige schuldeisers bijvoorbeeld volledig worden uitbetaald en de bank niet.
Deze blog is een onderdeel van onze reeks over de WHOA. Voor meer informatie kunt u contact opnemen met ons WHOA-team of kijken op ons WHOA-platform.
Juridisch advies is altijd maatwerk. Deze blog bevat algemene informatie. Hoewel het artikel met veel aandacht en zorgvuldigheid is geschreven, is het verstandig om in een voorkomend geval altijd deskundig juridisch advies in te winnen. (Lees onze disclaimer).
