Aan de zorgvuldigheid die beroepsbeoefenaren jegens hun cliënten in acht behoren te nemen, worden in de rechtspraak hoge eisen gesteld. Beroepsbeoefenaren zijn er niet altijd (voldoende) op bedacht dat hun zorgplicht verder zou kunnen reiken dan alleen het uitbrengen van een advies dat voldoet aan de vaktechnische eisen die daaraan gesteld mogen worden. Een goed voorbeeld hiervan wordt gevonden in de uitspraak van 8 augustus 2018 van de rechtbank Gelderland.
In deze uitspraak staat centraal het handelen van een fiscalist die advies heeft uitgebracht omtrent de wens van twee vaders om een door hen geëxploiteerd bouwbedrijf over te dragen aan hun twee zonen. Dit bouwbedrijf is ondergebracht in een werkmaatschappij. De vaders houden via hun persoonlijke holdingvennootschappen de aandelen in een beheermaatschappij, die op haar beurt de enig aandeelhouder van de werkmaatschappij is.
De fiscalist brengt advies uit
De fiscalist, die werkzaam is bij het accountantskantoor dat al 40 jaar de vaders met raad en daad bijstaat, adviseert in maart 2012 om de aandelen in de persoonlijke holdings van de vaders via een ‘zusterafsplitsing’ onder te brengen in twee nieuwe vennootschappen, waarvan de aandelen onder toepassing van de in de Successiewet opgenomen bedrijfsopvolgingsregeling (BOR) worden geschonken aan de zonen. De BOR houdt kort gezegd een vrijstelling in van de regels van de Successiewet. De toepassing van de BOR zou er toe moeten leiden dat ieder van de zonen een bedrag van ruim € 2.000.000 zal ontvangen, waarover nog geen € 30.000 schenkingsbelasting verschuldigd zal zijn en waarvan de betaling over een periode van 10 jaar uitgesmeerd zal mogen worden. Eén van de voorwaarde van de BOR is dat de bedrijfsopvolger de onderneming tenminste vijf jaar moet voortzetten. De vaders en de zonen hebben in december 2012 aan het advies uitvoering gegeven.
Ten tijde van het uitbrengen van genoemd advies was duidelijk dat het bouwbedrijf in een financiële situatie verkeerde, die weinig rooskleurig was. Het had met een structureel liquiditeitsprobleem te kampen en had in zowel 2010 als in 2011 een aanzienlijk verlies geleden.
Het bouwbedrijf gaat failliet en het accountantskantoor wordt aansprakelijk gesteld
Door de verder verslechterde financiële situatie van het bouwbedrijf zagen de zonen zich genoodzaakt om begin maart 2013 het faillissement van het bouwbedrijf aan te vragen. Op 5 maart 2013 is het faillissement uitgesproken. Hierdoor kon niet worden voldaan de eisen van de BOR: het was immers voor de zonen niet (meer) mogelijk om de onderneming vijf jaar voort te zetten. De fiscus heeft daarom ieder van de zonen een aanslag schenkingsbelasting van bijna € 450.000 opgelegd. Daarnaast had de belastingdienst aangekondigd de vaders een aanslag inkomstenbelasting op te leggen in verband met een zogenoemd ‘vervreemdingsvoordeel AB’ vanwege de overdracht van het bouwbedrijf zonder dat de BOR van toepassing is. Uiteindelijk slaagt het accountantskantoor er echter in om de belastingdienst ervan te overtuigen om van de genoemde aanslagen af te zien.
Het accountantskantoor wordt vervolgens aangesproken tot vergoeding van de kosten van het advies en de kosten die zijn gemaakt in het kader van het bewegen van de belastingdienst om van de genoemde aanslagen af te zien. Deze kosten bedragen volgens de vaders en de zonen ruim € 150.000.
Het oordeel van de rechtbank
De rechtbank is tot het oordeel gekomen dat de fiscalist een beroepsfout heeft begaan. De fiscalist had volgens de rechtbank behoren te onderkennen dat het bouwbedrijf op een faillissement afstevende. Gelet hierop behoorde de fiscalist in zijn advies uitdrukkelijk te wijzen op het risico dat er niet voldaan zou kunnen worden aan de vijf jaar-eis van de BOR, hetgeen hij echter heeft nagelaten. De stelling van het accountantskantoor dat de fiscalist niet met een faillissement rekening hoefde te houden, aangezien het bouwbedrijf veel onbezwaard vastgoed in eigendom had, hield geen stand. De rechtbank oordeelde dat om verschillende redenen deze omstandigheid niet voldoende was voor het oplossen van het liquiditeitsprobleem waarmee het bouwbedrijf te kampen had. Het accountantskantoor hoeft evenwel slechts 60% van de schade te dragen, aangezien er sprake is van eigen schuld aan de zijde van de eisers. Hier ga ik echter verder niet op in, aangezien dit het onderwerp van deze blog te buiten gaat. De schade zal overigens in een separate procedure vastgesteld moeten worden, de zogeheten ‘schadestaatprocedure’.
Conclusie
De bovengenoemde casus vormt een duidelijk voorbeeld van een fiscalist die alleen oog heeft voor de fiscaal-juridische aspecten van zijn adviesopdracht en er niet bij stilstaat dat er ook sprake zou kunnen zijn van risico’s en bedreigingen die van een niet juridisch van aard zijn, maar wél invloed kunnen hebben op hoe het gegeven advies uiteindelijk effectief zal uitpakken. Accountants en fiscalisten zouden er daarom goed aan doen om bij hun fiscale advisering er steeds heel bewust bij stil te staan of dergelijke risico’s en bedreigingen aan de orde zijn. In dit verband verdient opmerking dat de rechtspraak leert dat naar mate er sprake is van een bestendige relatie tussen de cliënt en het kantoor van de adviseur, er hogere eisen zullen worden gesteld aan de door de adviseur in acht te nemen zorgvuldigheid. Hoe langduriger de relatie, hoe beter de accountant of fiscalist geacht wordt bekend te zijn met het reilen en zeilen van de onderneming én de risico’s en bedreigingen die daaruit voortvloeien.
Wilt u meer weten over deze blog, dan kunt u contact opnemen met ons brancheteam Finance.
Deze blog bevat algemene informatie en is met veel aandacht en zorgvuldigheid geschreven. Juridisch advies is echter altijd maatwerk. Wint u dus in een voorkomend geval altijd deskundig juridisch advies in. (Lees onze disclaimer).
