In september 2022 besteedde een documentaire van 2Doc[1] aandacht aan de problemen rondom elektronische patiëntendossiers (EPD) bij zorginstellingen. De focus van het programma ligt op ziekenhuis informatiesystemen (ZIS / EPD). Er wordt een ontluisterend beeld geschetst van de macht en dubieuze rol die monopoliehouder Chipsoft inneemt in de zorgketen. Kort door de bocht komt het erop neer dat het ZIS / EPD van Chipsoft uiterst gebrekkig is, maar door een gebrek aan goede alternatieven zijn ziekenhuizen toch genoodzaakt om gebruik te maken van dit systeem. In juridische IT termen noemen we dat een vendor lock in.
Volgens de documentaire zijn de huidige problemen het gevolg van de keuze in 2011 om niet met een door de overheid georganiseerd elektronisch patiëntendossier te werken, maar het aan de markt over te laten. Die marktwerking heeft tot gevolg gehad dat er feitelijk een monopolie voor Chipsoft is ontstaan, dat het bedrijf in staat stelt om buitensporige winstmarges te realiseren. Ziekenhuizen kunnen vanwege kosten en administratieve lasten feitelijk nauwelijks overstappen en zijn dus gedwongen om de prijzen van Chipsoft te betalen. Bovendien zijn er nauwelijks alternatieven, omdat de toetredingsdrempels tot de markt zeer hoog zijn. Er moeten eerst aanzienlijke initiële investeringen gedaan worden om überhaupt de markt te kunnen betreden, zonder enige garantie dat die investeringen zijn terug te verdienen. Een rationele investeerder zal een dergelijke gok niet nemen. De markt zit dus op slot. Er wordt gesuggereerd dat deze complexe IT-situatie een van de oorzaken is van de aanzienlijke stijging van de zorgkosten in Nederland.
Bovenstaande situatieschets heeft specifiek betrekking op de situatie die geldt voor ziekenhuizen en geldt dus niet één op één voor andere zorgaanbieders. Wel moet geconcludeerd worden dat ziekenhuizen de figuurlijke spin in het web zijn in de gehele zorgketen in Nederland, zodat de bestaande problemen feitelijk overal invloed op hebben.
De huidige situatie is niet zomaar op te lossen. Eigenlijk is alleen de overheid bij machte om de patstelling te doorbreken. Dat kan over de boeg van het mededingingsrecht, het rechtsgebied dat zich richt op een vrije marktwerking. De Autoriteit Consument en Markt is de toezichthouder die belast is om toe te zien op de vrije marktwerking. De ACM is recent een onderzoek gestart naar de huidige marktomstandigheden. Waarbij in het bijzonder onderzocht zal worden of sprake is van misbruik van een economische machtspositie door aanbieders van EPD-systemen voor de zorg. De uitkomsten van het onderzoek zullen nog wel even op zich laten wachten. In de tussentijd heeft de ACM echter wel een conceptleidraad[2] uitgebracht, die zorginstellingen kunnen gebruiken in hun contractuele relatie tot IT-leveranciers in de zorg (met name in gevallen dat de IT-leveranciers een economische machtspositie hebben). Langzaam maar zeker lijkt er dus wel een kentering op komst, maar hoe snel dat zal gaan is onduidelijk. Daarbij is van belang om goed in het achterhoofd te houden dat het niet wettelijk verboden is om een monopolie, of in juridische termen: een economische machtspositie, te hebben. Wat wel is verboden, is om misbruik te maken van die economische machtspositie. ACM onderzoekt dus momenteel of daarvan sprake is.
Hierna zullen wij aan de hand van de leidraad van de ACM enkele juridische tips geven voor de gevallen dat een zorgaanbieder te maken heeft met een contract met een IT-leverancier in de zorg (in het bijzonder waar het gaat om EPD’s).
Het is in het algemeen raadzaam om een jurist te betrekken bij de contracteerfase. Die zal onder meer op onderstaande zaken letten.
Stap 1: Verken de markt
Bij het aangaan van een overeenkomst met een IT-leverancier, is het goed om de markt te kennen. Welke aanbieders zijn er en welke voorwaarden hanteren zij? Met name dat laatste is bij het kiezen van een IT-systeem van groot belang. Kies niet alleen de laagste prijs, maar kijk ook naar de overige voorwaarden. Heel belangrijk is bijvoorbeeld het onderhoudscontract, vaak de SLA genoemd. Overweeg ook om gezamenlijk met andere zorgaanbieders in te kopen. De ACM noemt uitdrukkelijk die mogelijkheid, juist om tegenwicht te bieden aan machtige IT-leveranciers.
Stap 2: Onderhandel
Het is wellicht een open deur, maar het is belangrijk om te onderhandelen. Tussen zorgaanbieder en IT-leverancier is contractsvrijheid immers het uitgangspunt. Doorgaans zal een IT-leverancier met een offerte komen op basis van de vraagstelling van de zorgaanbieder. Accepteer in ieder geval niet klakkeloos de voorwaarden van de IT-leverancier, ook niet als deze grote marktmacht heeft. De ACM wijst in het bijzonder op de onderstaande punten om op bedacht te zijn.
Stap 3: Denk aan de algemene voorwaarden.
In IT-contracten is het gebruikelijk dat veel belangrijke juridische afspraken ‘verstopt’ worden in algemene voorwaarden. Wees ervan bewust dat de algemene voorwaarden voor bedrijven ook onder de contractsvrijheid vallen en dat de dingen die daarin staan dus ook contractuele afspraken zijn. Denk bijvoorbeeld aan aansprakelijkheidsbeperkingen. Let ook goed op de verplichtingen van de IT-leverancier. Vaak zal deze bedingen dat er een inspanningsplicht is, in tegenstelling tot een resultaatsverplichting. Dat betekent dat een afnemer moeilijk dingen kan afdwingen.
Stap 4: Documenteer goed en houd de vinger aan de pols tijdens de looptijd
Wees ervan bewust dat bij veel langer lopende IT-contracten, vaak gaandeweg aanpassingen van de afspraken plaatsvinden. Die afspraken worden lang niet altijd goed gedocumenteerd. Als zorgaanbieder moet je ervoor zorgen dat er iemand is die verantwoordelijk is voor het toezicht op de uitvoering van het contract. Daarmee kan tijdig worden bijgestuurd wanneer er iets niet goed loopt. Leg het ook schriftelijk vast wanneer er nieuwe afspraken worden gemaakt en laat werkzaamheden van de IT-leverancier niet zonder meer als meerwerk gekwalificeerd worden. Wees ervan bewust dat juist in het meerwerk vaak de grootste (onverwachte) kosten schuilen.
Stap 5: Pas goed op bij maatwerk
Het komt geregeld voor dat er specifiek voor de organisatie van een zorgaanbieder software op maat wordt gemaakt. Het is belangrijk om contractueel af te spreken dat de intellectuele eigendomsrechten op die maatwerksoftware, overgedragen worden aan de zorgaanbieder. Daarmee kan de zorgaanbieder het maatwerk ook door een andere IT-leverancier laten toepassen, zodat de investering in het maatwerk niet verloren gaat. Hier is de al eerdergenoemde interoperabiliteit en de portabiliteit van de data van groot belang.
Stap 6: Denk aan het mededingingsrecht
Wees ervan bewust dat misbruik van een economische machtspositie is verboden. Het mededingingsrecht biedt mogelijkheden om op dat punt de strijd aan te gaan met (grote) IT-leveranciers. Dat geldt zowel voor, tijdens als na de overeenkomst. Leg je dus niet zonder meer bij situaties neer, alleen maar omdat een strijd kansloos lijkt. Het mededingingsrecht heeft juist tot doel om machtsmisbruik te voorkomen.
Conclusie
Het voorgaande biedt een klein overzicht van belangrijke zaken bij het aangaan van IT-contracten in de zorg. Dit is deels gebaseerd op de leidraad goedwerkende markten voor zorg-ICT van de ACM. Uiteraard is het overzicht niet volledig, maar het biedt in ieder geval een handvat bij onderhandelingen. Ten aanzien van de al te vergaande macht van IT-leveranciers, is het wachten op de volgende stappen van de ACM. Wij houden u daarvan uiteraard op de hoogte!
Meer weten? Neem contact op met de advocaten van de sectie IE/IT & Privacyrecht
[1] https://www.2doc.nl/documentaires/2022/09/dodelijke-zorg.html
[2] https://www.acm.nl/nl/publicaties/conceptleidraad-goedwerkende-markten-voor-zorg-ict#:~:text=De%20leidraad%20Goedwerkende%20markten%20voor,welk%20gedrag%20het%20kan%20gaan.
Juridisch advies is altijd maatwerk. Deze blog bevat algemene informatie. Hoewel het artikel met veel aandacht en zorgvuldigheid is geschreven, is het verstandig om in een voorkomend geval altijd deskundig juridisch advies in te winnen. (Lees onze disclaimer).
