Recent heeft de Hoge Raad geoordeeld dat de contractuele afspraken die partijen maken over ruimere bevoegdheden van (kruislingse) verrekening, ook gelden tijdens een later faillissement. Wat houdt dit precies in?
Voor partijen die schuldeiser zijn in een faillissement en die niet beschikken over rechten van pand of hypotheek, is het in het overgrote deel van de faillissementen zo, dat ze geen enkele betaling van hun vordering ontvangen. Als een schuldeiser echter ook schuldenaar is van de failliet, dan heeft hij een sterkte troef in handen. Er bestaat dan de mogelijkheid om tot verrekening over te gaan.
Artikel 53 Faillissementswet
In de Faillissementswet wordt in artikel 53 expliciet bepaald dat een partij die zowel schuldenaar als schuldeiser van de failliet is, zijn schuld met zijn vordering op de failliet kan verrekenen. De vordering en de schuld moeten wel allebei zijn ontstaan vóór de faillietverklaring, of voortvloeien uit handelingen die vóór de faillietverklaring met de gefailleerde zijn verricht. De wetgever heeft dit precies zo in de wet opgenomen om die schuldeiser die ook schuldenaar is de zekerheid te geven van voldoening van zijn vordering: hij hoeft niet over te gaan tot betaling van zijn schuld aan de boedel, maar mag zijn vordering daarmee verrekenen. Artikel 53 geeft daarmee een ruimere bevoegdheid voor verrekening dan de regels die daarover in het Burgerlijk Wetboek zijn opgenomen.
Die regels uit het Burgerlijk Wetboek (artikel 6:127 BW en verder) bevatten regels die partijen buiten faillissement kunnen uitbreiden. Ze kunnen onder andere contractueel overeenkomen dat ze als partijen niet over en weer elkaars schuldeiser en schuldenaar hoeven te zijn om te kunnen verrekenen. Zo wordt bijvoorbeeld ook kruislingse verrekening mogelijk gemaakt.
Verrekeningsbevoegdheid
In de zaak waarover de Hoge Raad moest oordelen op 15 november 2019 ging het precies om zo’n contractuele verruiming van de verrekeningsbevoegdheid. Het hof dat eerder over de zaak oordeelde, gaf aan dat de verruimde verrekeningsafspraak in het faillissement niet langer zou gelden, omdat artikel 53 van de Faillisementswet ook spreekt over het over en weer elkaars schuldeiser en schuldenaar zijn. De Hoge Raad heeft nu echter geoordeeld dat dit zogenoemde wederkerigheidsvereiste van artikel 53 geen dwingend recht is.
Een contractuele afspraak die partijen vóór datum faillissement hebben gemaakt om de bevoegdheid tot verrekening te verruimen in de zin dat partijen geen schuldeiser en schuldenaar van elkaar behoeven te zijn, houdt volgens de Hoge Raad stand in een faillissement. De curator zal deze contractuele afspraak (in beginsel) dan ook moeten respecteren. Dat is uiteraard een hoofdregel: de curator kan altijd nog bekijken of de contractuele afspraak geldig tot stand is gekomen of dat er aanleiding is om deze te kunnen vernietigen (of dat er een andere juridische reden is waarom een contractuele bepaling in een faillissement geen werking heeft).
Contractueel vastleggen
Als u als partij met een leverancier of afnemer dus in de praktijk weleens kruislings verrekend, zorg dan dit ook contractueel vastligt, zodat daar tijdens een onverhoopt faillissement van de andere partij ook een beroep op kan worden gedaan en u de troef van verrekening in handen hebt en houdt.
Indien u naar aanleiding van deze blog vragen heeft, dan kunt u contact opnemen met Floortje van Tilburg of één van onze andere specialisten van het brancheteam Finance.
Deze blog bevat algemene informatie en is met veel aandacht en zorgvuldigheid geschreven. Juridisch advies is echter altijd maatwerk. Wint u dus in een voorkomend geval altijd deskundige juridisch advies in (lees onze disclaimer).
