Wat is de norm voor bestuurdersaansprakelijkheid voor het doen van selectieve betalingen aan een niet aan de vennootschap gelieerde schuldeiser in het zicht van het faillissement? Is dat niet onrechtmatig, tenzij er sprake is van bijkomende omstandigheden? Of is dat wel onrechtmatig, tenzij er sprake is van een rechtvaardigingsgrond? De advocaat-generaal (A-G) geeft in zijn conclusie van 5 juli 2019 antwoord op die vragen.
De zaak
De bestuurder van A B.V. (A) heeft een eigen aangifte tot faillietverklaring van A ingediend. Vóór het faillissement van A wordt een schuldeiser van A in opdracht van de bestuurder van A betaald door B, een aan A gelieerde vennootschap. Die betaling is in de rekening-courantverhouding A-B als een creditbedrag geboekt. De curator wil die betaling ongedaan maken en voert ook aan dat die betaling selectief en onrechtmatig is. De curator houdt de bestuurder hiervoor aansprakelijk.
Volgens het hof brengt het enkele feit dat een betaling door de vennootschap plaatsvindt terwijl de bestuurder weet dat het faillissement van de vennootschap is aangevraagd niet reeds mee dat de bestuurder jegens de overige schuldeisers een onrechtmatige daad pleegt. Daarvoor zijn volgens het hof bijkomende omstandigheden vereist. Bijvoorbeeld een samenspanning tussen de bestuurder en schuldeiser, met als oogmerk de schuldeiser boven andere schuldeisers te bevoordelen of een betaling waarbij de bestuurder (in)direct persoonlijk baat heeft. Daarvan was het hof niet gebleken. Het hof wijst daarom de vordering van de curator af. De curator is het daarmee oneens en stelt cassatieberoep in bij de Hoge Raad.
Zienswijze A-G
De A-G maakt onderscheid tussen selectieve betalingen aan gelieerde en niet-gelieerde partijen. Een vennootschap die besloten heeft haar activiteiten te beëindigen en niet over voldoende middelen beschikt om al haar schuldeiseres te voldoen heeft in beginsel niet de vrijheid om gelieerde schuldeisers wel en niet-gelieerde schuldeisers niet te voldoen, tenzij er een wettelijk erkende reden van voorrang is of er bijzondere omstandigheden spelen. Is daarvan in het concrete geval geen sprake, dan handelt de vennootschap en mogelijk ook de bestuurder onrechtmatig. Voor bestuurdersaansprakelijkheid moet de bestuurder wel persoonlijk een ernstig verwijt kunnen worden gemaakt.
Is een selectieve betaling aan een niet-gelieerde partij onrechtmatig?
De A-G sluit voor zijn antwoord hierbij aan bij een recent arrest van de Belastingkamer van de Hoge Raad. Daarin heeft de Hoge Raad overwogen dat het (een bestuurder van) een vennootschap in beginsel vrijstaat om te bepalen welke schuldeisers zullen worden betaald. Selectieve betaling is in principe dus niet onrechtmatig. Indien een bestuurder besluit om belastingschulden van de vennootschap niet te betalen en andere wel, dan kan dat op grond van belastingwetgeving wel kennelijk onbehoorlijk bestuur opleveren als geen redelijk denkend bestuurder onder dezelfde omstandigheden dezelfde afweging had gemaakt. Van dat laatste kan sprake zijn als de bestuurder heeft bewerkstelligd dat belastingschulden van de vennootschap onbetaald zijn gebleven, terwijl hij wist of had moeten begrijpen dat dit tot gevolg zou hebben dat die belastingschulden onbetaald zouden blijven en hem persoonlijk een ernstig verwijt treft.
Deze vrijheid van een bestuurder om te bepalen welke schuldeisers zullen worden voldaan, is in elk geval beperkter indien de vennootschap heeft besloten haar activiteiten te beëindigen en niet over voldoende middelen beschikt om al haar schuldeisers te voldoen. In dat geval mag de bestuurder aan de vennootschap gelieerde schuldeisers niet met voorrang boven andere schuldeisers – zoals de Belastingdienst – betalen, tenzij er een rechtvaardiging is voor die betaling. Dit geldt volgens de A-G ook bij betaling van niet-gelieerde schuldeisers als de bestuurder bij die betaling een persoonlijk belang heeft. Als een bestuurder in dat geval toch een betaling doet en is van bijzondere omstandigheden geen sprake, dan kan dat als kennelijk onbehoorlijk bestuur op grond van belastingwetgeving worden beschouwd. De A-G trekt vervolgens een parallel op civiele aansprakelijkheidszaken over selectieve betaling in het zicht van een faillissement. De A-G stelt ook dat, indien een bestuurder in dat geval toch een selectieve betaling doet en indien van bijzondere omstandigheden geen sprake is, hem persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt als de bestuurder er ernstig rekening mee had moeten houden dat zijn handelwijze tot gevolg zou hebben dat schulden van de vennootschap onbetaald zouden blijven. De bestuurder is in dat geval aansprakelijk. Van bijzondere omstandigheden kan bijvoorbeeld sprake zijn als een dwangcrediteur wordt betaald.
Reddingsfase en liquidatiefase
De A-G maakt verder onderscheid tussen de reddingsfase en de feitelijke liquidatiefase. Voor de reddingsfase zou de norm kunnen gelden dat selectieve betaling mag, tenzij er sprake is van bijzondere omstandigheden die zich hiertegen verzetten. De feitelijke liquidatiefase is een situatie waarin besloten is de activiteiten te beëindigen of waarin een faillissement onvermijdelijk is geworden. Daarbij geldt dat selectieve betaling niet mag, tenzij er sprake is van bijzondere omstandigheden.
Volgens de A-G heeft het hof een verkeerde maatstaf aangelegd. Het woord is nu aan de Hoge Raad.
Wilt u meer weten over dit onderwerp, neem dan contact op met Aaron Bouman of Robbert Roeffen.
Deze blog bevat algemene informatie en is met veel aandacht en zorgvuldigheid geschreven. Juridisch advies is echter altijd maatwerk. Wint u dus in een voorkomend geval altijd deskundig juridisch advies in. (Lees Lees onze disclaimer).
