Waar mensen werken, worden fouten gemaakt. Meestal kan zo’n fout worden hersteld, maar soms ook niet. Als een arts een verkeerde diagnose heeft gesteld of als een advocaat een termijn laat verstrijken, zijn dat in sommige gevallen onherstelbare fouten die tot aanzienlijke schade kunnen lijden. In zo’n geval is het echter vaak lastig om vast te stellen wat de schade is. Immers, wat zou er zijn gebeurd als er wel direct een goede diagnose zou zijn gesteld of hoe zou een rechter hebben beslist op een kwestie als wel tijdig beroep zou zijn ingesteld?
Vragen met betrekking tot het verliezen van een kans, hebben betrekking op het juridische leerstuk van de kansschade. Er wordt iemand namelijk een kans ontnomen terwijl het niet duidelijk is wat er zou zijn gebeurd als die kans wel zou zijn benut. In een recent arrest is de Hoge Raad ingegaan op bewijslevering voor het verlies van zo’n kans.
Kansschade
De vergoeding van kansschade is in 1997 door de Hoge Raad aangenomen. Het ging daarbij om het volgende. In de betreffende zaak ontbond de rechter de arbeidsovereenkomst van Baijings. Daardoor leed Baijings schade want hij verloor door die ontbinding zijn aanspraak op optierechten op aandelen van zijn voormalig werkgever. Baijings vorderde vergoeding van die schade. In eerste aanleg werd zijn vordering afgewezen. Vervolgens verzuimde zijn advocaat om tijdig hoger beroep in te stellen. Dat was een beroepsfout van de advocaat. Omdat de termijn om in hoger beroep te gaan fataal was, kon Baijings niet meer met succes de vergoeding van zijn schade vorderen.
Hierop start Baijings een procedure tegen zijn voormalig advocaat waarin hij die schadevergoeding van hem vordert. Deze zaak is juridisch gezien ingewikkeld omdat niet duidelijk is wat de schade van Baijings zou zijn als zijn advocaat wel tijdig beroep zou hebben ingesteld. De feitelijke situatie moet in dit geval worden vergeleken met de situatie dat wel tijdig beroep zou zijn ingesteld. Dit is vanuit oorzaak-gevolg oogpunt problematisch. Normaal gesproken is causaliteit namelijk essentieel om vergoeding van schade toe te wijzen. Uiteindelijk komt de kwestie bij de Hoge Raad en die overweegt dat de schade van Baijings moet worden geschat aan de hand van de goede en kwade kansen die Baijings in hoger beroep zou hebben gehad. Dit is tot op heden de leidende overweging bij beantwoording van de vraag of iemand schade heeft geleden door verlies van een kans.
Bewijslevering bij vergoeding van kansschade
Op 22 februari 2019 heeft de Hoge Raad zich uitgelaten over de mate van bewijslevering bij kansschade. In die zaak heeft een advocaat verzuimd om tijdig cassatie in te stellen tegen een strafrechtelijke veroordeling waardoor de verdachte schade heeft geleden. Om die schade te bewijzen, verzoekt de verdachte de burgerlijke rechter om een deskundige op te roepen die kan verklaren hoe bij een tijdig cassatieberoep zou zijn beslist. De rechtbank wijst dat verzoek af. Het hof en uiteindelijk de Hoge Raad bekrachtigen die beschikking van de rechtbank. Volgens de Hoge Raad zal een rechter immers moeten beoordelen of het hof in de strafrechtelijke procedure het recht goed heeft toegepast en zijn oordeel voldoende heeft gemotiveerd. Dat is een juridische beoordeling en geen feitelijke kwestie die zich leent voor bewijslevering via een voorlopig deskundigenbericht.
Uit recente jurisprudentie blijkt dat een (voorlopig) getuigenverhoor niet de juiste weg lijkt te zijn om kansschade te bewijzen. Vanaf 2018 is in Nederland vijf keer aansprakelijkheid vastgesteld op grond van kansschade. In slechts één geval werd bewijslevering door middel van getuigenbewijs toegelaten. In die kwestie ging het echter om een feitelijke beoordeling en niet om een puur juridische beoordeling waarbij een rechtscollege zou hebben beslist als wel tijdig beroep zou zijn ingesteld. Beoordeling van de vraag hoe had moeten worden beslist bij verlies van een kans is over het algemeen dus een juridische beoordeling die is voorbehouden aan de rechter. Die beoordeling zal zich dus over het algemeen niet lenen voor bewijslevering via een (voorlopig) deskundigenbericht of een (voorlopig) getuigenverhoor. Die juridische beoordeling is en blijft voorbehouden aan de burgerlijke rechter.
Wilt u meer weten over deze blog, dan kunt u contact opnemen met Niek van Barschot of Boudewijn Cremers van de sectie Aansprakelijkheid & Procespraktijk en de sectie Onderneming & Vennootschap.
Deze blog bevat algemene informatie en is met veel aandacht en zorgvuldigheid geschreven. Juridisch advies is echter altijd maatwerk. Wint u dus in een voorkomend geval altijd deskundig juridisch advies in. (Lees onze disclaimer).
