Download dit artikel als PDF 20 december 2019

Ondernemingskamer wijst uniek enquêteverzoek van curator Estro toe

Op 10 december 2019 heeft de Ondernemingskamer (OK) een onderzoek bevolen naar het beleid en de gang van zaken over een overname en fusie van kinderopvangorganisatie Estro Groep die in 2010 plaatsvond. Dit een unieke enquêteprocedure, omdat het enquêteverzoek door de curator van Estro is ingesteld. Wat is hiervan de achtergrond en waarom heeft de OK het verzoek toegewezen?

Estro was op het moment dat zij in 2014 failliet ging de grootste kinderopvangorganisatie in Nederland. In het faillissement heeft er een doorstart plaatsgevonden met Smallsteps als overnemende partij. Daarover verscheen al eerder een blog op onze website.

Uit het onderzoek van de curator van Estro blijkt dat de aandelen van Estro in 2010 zijn overgenomen door investeringsmaatschappij Providence. Deze transactie was zo ingestoken dat Estro een schuld kreeg ter hoogte van de koopsom van de aandelen (€ 450 miljoen). In februari van dit jaar heeft de curator aan de OK verzocht een onderzoek daarnaar te bevelen. Volgens de curator zijn er redenen zijn om te twijfelen aan de juistheid van het beleid en de gang van zaken rondom die transactie. Zo zou de transactie in strijd zijn met een wettelijk verbod op financiële steunverlening bij aandelenverkoop. Ook zou er sprake zijn geweest van een onaanvaardbare belangenverstrengeling van het bestuur bij de transactie. Daarnaast zou de raad van commissarissen onvoldoende toezicht hebben gehouden op het bestuur. Dat alles terwijl de curator meent dat de voor hem beschikbare informatie over het transactieproces onvolledig is.

Oordeel Ondernemingskamer
De OK wijst het verzoek toe en beveelt een onderzoek naar de verkoop en daarop volgende fusie. Volgens de OK kan namelijk worden betwijfeld of de bestuurders vanwege hun persoonlijke belangen bij de overname (bonussen van € 7,5 miljoen of meer bij het slagen van de overname) zich uitsluitend door het belang van Estro hebben laten leiden. Daarnaast ontbrak een evenwichtige analyse van de voor- en nadelen van de voorgenomen fusie. Het heeft er alle schijn van dat bestuur geen gedegen afweging had gemaakt van de betrokken belangen bij de overname. Ook lijken de medezeggenschapsrechten van het centrale medezeggenschapsorgaan (CMO) van Estro in het proces rondom de transactie onvoldoende te zijn gerespecteerd. De kosten van het onderzoek, waaronder de kosten voor de twee door de OK te benoemen onderzoekers, zullen voor rekening van de boedel zijn.

Curator en enquêterecht
Sinds 2013 heeft een curator de mogelijkheid om de OK een onderzoek te laten bevelen naar het beleid en de gang van zaken van een gefailleerde rechtspersoon. De curator kan er belang bij hebben dat wordt vastgesteld of voorafgaand aan het faillissement wanbeleid heeft plaatsgevonden. Bijvoorbeeld als de curator meent dat het faillissement voortvloeit uit wanbeleid.

Wat zijn de voordelen van een dergelijk onderzoek voor de curator, die immers bevoegdheden heeft om onderzoek te doen en informatie te vergaren? Ten eerste kan de curator (enkel) met de enquêteprocedure het rechterlijk oordeel van wanbeleid krijgen. En dat oordeel kan een opstapje zijn naar een bestuurders(- of commissarissen)aansprakelijkheidsprocedure waarin de curator vergoeding van de schade door het wanbeleid kan eisen.

Een ander voordeel is dat de onderzoekers met een machtiging van de OK kunnen eisen dat de bezittingen van een met de failliete rechtspersoon nauw verbonden rechtspersoon worden getoond. Dat kunnen al dan niet gefailleerde en buitenlandse groepsmaatschappijen of deelnemingen van de failliete vennootschap zijn. In een faillissement heeft de curator die bevoegdheid niet.

Verder geldt in een enquêteprocedure een inlichtingenplicht voor oud-bestuurders en oud-commissarissen die werkzaam waren gedurende het tijdvak waarover het onderzoek zich uitstrekt. Dat tijdvak kan, net zoals in de Estro-enquête, verder dan 3 jaar voor de faillietverklaring liggen. In een faillissement geldt de inlichtingenplicht voor oud-bestuurders en oud-commissarissen alleen indien zij 3 jaar voorafgaand aan het faillissement bestuurder of commissaris waren.

Afsluiting
De kosten van een enquêteprocedure kunnen echter hoog zijn. In faillissementen waarin weinig tot geen boedelactief is (te verwachten), behoort een enquêteprocedure dan ook vaak niet tot de mogelijkheden voor een curator. Daarnaast kan de curator geen garantstelling (financiering van de overheid) voor de kosten van de enquêteprocedure krijgen. Mogelijk is het kostenaspect een van de redenen waarom curatoren zeer weinig gebruik maken van het enquêterecht. Tegen die achtergrond is deze enquêteprocedure inzake Estro uniek.

De uitspraak van de OK kunt u hier vinden.

 

Wilt u meer weten over dit onderwerp, neem dan contact op met Aaron Bouman of een advocaat van ons brancheteam Finance.

Deze blog bevat algemene informatie en is met veel aandacht en zorgvuldigheid geschreven. Juridisch advies is echter altijd maatwerk. Wint u dus in een voorkomend geval altijd deskundig juridisch advies in (lees onze disclaimer).